Вопросы в файле

Вариант № 3.
1.Письменно ответьте на следующие вопросы:
1.1.Проанализируйте правила реального толкования.

Средства реального толкования, суть: (1) авторитетные разъяснения (в том числе официальное толкование); (2) информация о логическом отношении между нормами, в том числе и различных актов; (3) рубрикация или систематика норм внутри законодательного акта; (4) основания юридической нормы, в том числе юридические принципы, цель принятия нормы, мотивы, история и поводы.
Источники, из которых может быть почерпнута информация по каждому из четырех средств, делятся на внутренние (обладающие обязательной юридической силой) и внешние (противоположно).
1. Применение авторитетных разъяснений, не имеющих статуса официальных, дает лишь вероятный, но не достоверный результат толкования, а именно: если нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал ту или иную норму законодатель, то следует предположить, что он понимал ее также, как и фактические составители проекта закона.
2. При наличии как ближайшей, так и отдаленной логической связи толкуемой нормы с другими приоритет следует отдавать результату, полученному при толковании нормы в системе с теми, которые стоят в ближайшей к ней логической связи и лишь при неуспехе такого толкования - пользоваться нормами, стоящими в отдаленной связи.
3. Прежде должно уделяться внимание ближайшему систематическому расположению нормы, при неуспехе толкования - более и более отделенному (от статьи акта к главе, от главы - к разделу, от раздела - к акту, от акта - к группе актов в системе отраслевого законодательства и т.д.).
4. Заключение о смысле нормы, сделанное по ее основанию может быть достоверным лишь тогда, когда это основание с очевидностью явствует из самой нормы, когда последняя действительно опирается на это основание и когда основание и норма находятся в ближайшей логической связи друг с другом. В иных случаях заключения по основанию носят лишь вероятностный характер и нуждаются в дополнительной проверке.

1.2.Обобщите и охарактеризуйте научную критику школы «традиционного толкования» представителями «теории судебного правотворчества».

Согласно представлениям «традиционного толкования», своем развитии герменевтика прошла несколько этапов, а точнее в разные периоды истории под герменевтикой понимались несколько разные вещи, поскольку каждая эпоха искала в текстах и в языке именно то, что в это время являлось основной философской проблемой. В этой связи под герменевтикой (от греч. hermeneuo - разъясняю) понимают: 1) искусство понимания как постижения смыслов и значения знаков; 2) теорию и общие правила интерпретации текстов; 3) философское учение об онтологии понимания и эпистемологии интерпретации. При этом центральными понятиями (базовым элементами) герменевтики всегда были и есть понимание (обнаружение смысла текста) и герменевтический круг (круг целого и части: для понимания целого необходимо понять его отдельные части, но для понимания отдельных частей уже необходимо иметь представление о смысле целого).
Согласно представлениям «судебного правотворчества», профессиональное же предназначение современной юридической герменевтики - поиск и реализация смысла правовой нормы, изучение проблемы множественности смыслов. Цель юридической герменевтики состоит не только в том, чтобы уяснить смысл нормы, но и в том, чтобы перевести этот смысл на язык более конкретных высказываний, приближенных к практическим ситуациям настолько, чтобы не возникло сомнений в их относимости к толкуемой норме, тем самым облегчалось бы ее применение. Иначе говоря, цель юридической герменевтики заключается в том, чтобы наиболее точно, а, соответственно, наиболее эффективно, через норму права и посредством ее контекстуального погружения разрешить конкретную юридически значимую ситуацию. В отличие от формально-логического анализа, на котором основывается юридический позитивизм и классический метод толкования, юридическая герменевтика утверждает необходимость уяснения пересечения мира текста и мира интерпретатора.
В последнее время активно развивается динамическое направление в толковании права. Среди наиболее известных концепций близкой к нам правовой традиции следует привести теорию юридического мышления А.И. Овчинникова, реалистическую теорию толкования французского правоведа М. Тропера, концепцию толкования права А.С. Александрова.
Прежде чем продолжить исследование, необходимо сделать оговорку, что вопрос судебного правотворчества в рамках континентальной правовой традиции должен и может быть рассмотрен только через призму таких правовых явлений, как толкование норм права и судебная практика. Так, сегодня социальная практика характеризуется наличием многообразных и быстро изменяющихся общественных отношений, требующих в свою очередь адекватного во временном диапазоне правового регулирования. Принятие новых нормативных правовых актов в ответ на умножающиеся социальные практики и отношения ведет к увеличению нормативного массива. Однако адекватно юридически охватить все общественные отношения путем постоянного обновления нормативного массива практически невозможно. В то же время юридическая практика сегодня настоятельно требует точечного регулирования общественных отношений, что без переноса акцента в правовой регламентации с процесса правотворчества на процесс правореализации невозможно. Такое правореализационное, точнее -жизненно-ситуативное правовое регулирование в свою очередь повышает внимание именно к процессу правореализации, а не к процессу правотворчества (в классическом его представлении).
Проведенный анализ встречающихся в литературе определений понятия «судебная практика» позволяет согласиться с позицией М.Н. Марченко, отмечающего, что «несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понимании, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления».


1.3.Охарактеризуйте учение о толковании Шлоссмана.

З.Шлоссман указывал на присущую закону неопределенность и поэтому выступали за свободу судебного усмотрения при разрешении споров в пробельных зонах и при интерпретации закона, толкование законов может меняться со временем, придавая текстам такой смысл, о котором авторы закона могли и не подозревать.
Неопределенность законодательства влечет такое последствие как неединообразное применение закона, неединообразие судебной практики. Между тем требование правовой определенности (в частности, стабильность регулирования и предсказуемость официальных правовых решений) как одна из важнейших составляющих принципа верховенства (господства) права, а также принципа равенства перед законом и судом предполагают единообразное толкование и применение законов всеми судами.
Единообразие судебной практики не может быть обеспечено одним лишь требованием законности (суду, как и всем публично-властным субъектам, запрещено все, что прямо не разрешено законом), ибо это требование лишь запрещает выходить за пределы закона, но оставляет альтернативу в его пределах. Конкретизация закона органами исполнительной власти не может быть нормативной, так как эти органы не компетентны судить о праве и данные ими нормативные конкретизации могут быть оспорены заинтересованными лицами в суде административной юрисдикции. Следовательно, необходимая для правовой определенности нормативная конкретизация закона может быть обеспечена только судебной властью.
Признание тезиса о том, что законодательное регулирование носит неопределенный характер, что позитивное право имманентно пробельно, а нормы права не имеют однозначного смысла, по логике неизбежно влечет необходимость признания за судом права на толкование законодательства. И вот здесь мы уже подбираемся к главной проблеме - методологии толкования.
Любое толкование всегда будет субъективным и зависеть от интерпретатора.
Правовая доктрина вырабатывает правила и приемы толкования, возможно, для целей недопустимости крайней субъективности при толковании юридических текстов. Методы и подходы судов неодинаковы в разных правопорядках.


2.Письменно ответьте на следующие вопросы:
2.1.Осуществите толкование статьи 19 АПК РФ;

1.Согласно ч. 1 ст. 19 АПК РФ арбитражные заседатели привлекаются к осуществлению правосудия в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с АПК РФ и федеральным законом. Они привлекаются по ходатайству стороны в тех случаях, когда дело отличается особой сложностью и (или) в связи с необходимостью использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления. Процессуальное право стороны на привлечение к рассмотрению дела кандидатуры арбитражного заседателя реализуется на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 134 АПК РФ). Арбитражный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, заявленного стороной после объявления судом в предварительном судебном заседании об окончании подготовки дела к судебному разбирательству и о назначении дела к судебному разбирательству. Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно содержать обоснование особой сложности дела и (или) необходимости использования специальных знаний.
При применении указанных норм судам следует исходить из того, что данное ходатайство рассматривается по правилам ст. 159 АПК РФ и суд вправе отказать в его удовлетворении, если придет к выводу в том числе об отсутствии особой сложности дела, необходимости использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления, а также по причине отсутствия в числе лиц, утвержденных арбитражными заседателями соответствующего арбитражного суда, специалистов в той сфере, в которой при рассмотрении дела требуются специальные знания. По результатам рассмотрения ходатайства о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей арбитражный суд выносит определение, которое не подлежит обжалованию.
2. В сравнении с ранее действовавшим порядком ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражного заседателя должно быть стороной мотивировано, поскольку в АПК РФ введены определенные условия, при которых допускается возможность участия арбитражных заседателей в процессе, а именно особая сложность дела и (или) необходимость использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления. Таким образом, отсутствие надлежащей аргументации в ходатайстве может служить основанием для его отклонения. Учитывая внесенные изменения в АПК РФ Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ, сложившаяся практика привлечения арбитражных заседателей к осуществлению правосудия, закрепленная в том числе в актах Президиума ВАС РФ, должна быть изменена.
3. Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства. Судья при подготовке дела к судебному разбирательству обязан разъяснить сторонам право заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей с учетом необходимости соблюдения указанного срока. В целях своевременного рассмотрения дела и обеспечения прав участников процесса разъяснение сторонам их права на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей с учетом соблюдения срока, установленного ч. 2 ст. 19 АПК РФ, должно быть сделано судьей в определении о принятии искового заявления к производству арбитражного суда (ч. 1 ст. 134 АПК РФ).
4. В случае, если после привлечения арбитражного заседателя обнаружилась невозможность его участия в рассмотрении данного дела по основаниям, предусмотренным АПК РФ (отвод, самоотвод, длительное отсутствие ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе), вследствие досрочного прекращения полномочий арбитражного заседателя или его неявки в судебное заседание без уважительных причин, осуществляется замена арбитражного заседателя в порядке, установленном ч. 3 ст. 19 АПК РФ. При этом кандидатура арбитражного заседателя определяется из списка арбитражных заседателей, утвержденного в установленном федеральным законом порядке для данного арбитражного суда, путем случайной выборки с использованием автоматизированной системы или иным способом, применяемым в арбитражном суде для формирования состава суда. 5. Определение арбитражного суда об удовлетворении ходатайства стороны о привлечении к рассмотрению дела арбитражного заседателя не может быть обжаловано (ст. 159, ч. 1 ст. 188 АПК РФ). При наличии оснований сторона, не согласная с указанным определением, вправе заявить в судебном заседании отвод арбитражному заседателю.

2.2.На основе проведенного в соответствии с п. 1 толкования статьи 19 АПК РФ, осуществите ее догматическую переработку, предложите точную и ясную редакцию указанной статьи.

1. Арбитражные заседатели могут быть привлечены к рассмотрению дел в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с настоящим Кодексом и другими федеральными законами по ходатайству стороны в связи с особой сложностью дела и необходимостью использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления.
2. Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно содержать обоснование особой сложности дела и необходимости использования специальных знаний и может быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства, в том числе при каждом новом рассмотрении дела.
Требования к обоснованию особой сложности дела и необходимостью использования специальных знаний в сфере экономики, финансов, управления устанавливаются (указать, каким актом)
Суд обязан разъяснить сторонам их право заявлять такое ходатайство в определении о принятии искового заявления к производству суда и при подготовке дела к судебному разбирательству.
3. Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 159 настоящего Кодекса.
В случае, если ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей удовлетворено, кандидатуры арбитражных заседателей определяются из списка арбитражных заседателей, утвержденного в установленном федеральным законом порядке, с учетом их специализации, на основе способов, применяемых в арбитражном суде для формирования состава суда.
4. Наличие случая, предусмотренного частями 3 и 4 статьи 18 настоящего Кодекса, является основанием для замены арбитражного заседателя. В этом случае другая кандидатура арбитражного заседателя определяется в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи.
Если после отвода одного или нескольких арбитражных заседателей невозможно сформировать состав суда для рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей, указанное дело рассматривается судьей единолично.
В случае неявки в судебное заседание одного или двух арбитражных заседателей дело может быть рассмотрено судьей единолично, если стороны или их представители присутствуют в данном судебном заседании и не возражают против рассмотрения дела судьей единолично.
Если хотя бы одна из сторон возражает против рассмотрения дела судьей единолично, суд объявляет перерыв в судебном заседании или откладывает судебное разбирательство. Если проведение нового судебного заседания невозможно вследствие неявки в судебное заседание одного или двух арбитражных заседателей, суд вправе вынести определение о рассмотрении дела судьей единолично и открыть судебное заседание в первой инстанции.
5. При рассмотрении дела арбитражные заседатели пользуются правами и несут обязанности судьи.
6. Судья и арбитражный заседатель при рассмотрении дела, разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении дела и принятии судебных актов, пользуются равными процессуальными правами.
7. Арбитражный заседатель не может быть председательствующим в судебном заседании.


3.Прокомментируйте следующий Федеральный закон:
3.1.Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. №31. Ст. 4162.

Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона
1. Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.
2. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.
3. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.
4. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах.
5. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в части 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.
6. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено Федеральным законом.
Комментарий
1. Впервые понятие «медиация» появилось в конце 60-х гг. прошлого века в США. Сегодня во всех цивилизованных странах мира медиация существует как отдельный процессуальный институт в правовой системе государства. В США, например, с помощью процедур внесудебного урегулирования споров (ADR) разрешается до 80% конфликтов, причем из всех мировых решений 30% дает арбитраж (по-нашему – третейское разбирательство), а 70% – медиация.
Следует отметить, что Россия – не первое государство постсоветского пространства, введшее процедуру медиации. В Республике Беларусь модель судебной медиации внедрена еще в 2008 г., и наши белорусские коллеги, по свидетельству И.А. Вельской, «уже успели добиться серьезных успехов».
В ч. 1 комментируемой статьи в качестве одной из целей принятия Федерального закона № 193-ФЗ называется гармонизация социальных отношений. Судя по всему, такая гармонизация должна быть достигнута и в последующем удержана на достигнутом уровне посредством разгрузки арбитражных судов и судов общей юрисдикции и соответственно стабилизацией правоотношений, получивших более скорое и взаимовыгодное для сторон разрешение возникших конфликтов.
В.М. Корякин видит преимущества института медиации в следующем:
а) медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора;
б) при ее проведении организация, регламент и содержание процесса определяются по взаимной договоренности сторон;
в) медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение того, кто прав, а кто виноват) или на выигрыш дела одной из сторон, сколько на взаимный конструктивный поиск решений при содействии медиатора;
г) в плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спорящих сторон;
д) сфера частных интересов участников процедуры полностью защищена, поскольку процесс медиации – это конфиденциальный процесс;
е) при разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей, что не только способствует претворению их в жизнь, но и делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным.
2. Часть 2 комментируемой статьи ограничивает сферу действия института медиации спорами, возникающими из гражданских правоотношений. Следовательно, медиация не может применяться по уголовным, административным делам и делам, рассматриваемым Конституционным Судом РФ.
Положения ч. 2 комментируемой статьи содержат незакрытый перечень правоотношений, конфликты в которых могут быть разрешены медиативными процедурами, так как следующая, третья часть этой же статьи расширяет предмет регулирования Федерального закона № 193.
3. Положения ч. 3 комментируемой статьи следует понимать так, что медиация применима не только в сфере гражданских правоотношений. Могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в гл. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с использованием примирительных процедур:
экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений (ст. 190 АПК РФ);
споры по делам о несостоятельности (банкротстве) (ст. 225 АПК РФ);
корпоративные споры (ст. 225.5 АПК РФ).
4. Применительно к правоотношениям, по которым Федеральным законом не предусмотрен претензионный порядок досудебного урегулирования спора, достоверно определить начало возникновения спора, не переданного на судебное рассмотрение, на практике не представляется возможным. Поэтому спор можно считать возникшим в любом случае, если стороны выходят на процедуру медиации. Иное положение должно сложиться по спорам, для передачи которых в суд Федеральный закон предписывает направление контрагенту претензии. В этом случае спор должен считаться начатым с момента отправления письменной претензии.
5. Медитация не может быть применена:
при коллективных трудовых спорах;
по судебным делам, перечисленным в ст. 245 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ);
по делам, по которым предполагается участие третьих лиц. Однако в том случае, если все третьи лица, чьи права, свободы и законные интересы затрагиваются возникшим спором, соглашаются на участие в процедуре медиации, то она может быть проведена. При этом медиация является многосторонней, а медиатор должен учитывать интересы всех участников этой процедуры.
6. Часть 6 комментируемой статьи имеет своей целью отграничение фигуры медиатора от фигуры судьи и третейского судьи. Последние даже в случае примирения сторон, участвующих в процессе, не являются медиаторами, а их деятельность – медиацией.
Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) стороны – желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанных в ст. 1 настоящего Федерального закона;
2) процедура медиации – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;
3) медиатор, медиаторы – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора;
4) организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий;
5) соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;
6) соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;
7) медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.
Комментарий
1. Понятие «стороны» необходимо отграничивать от понятия «представители сторон». Применительно к институту медиации ничто не умаляет положений гражданско-правового института представительства. Участники спорного правоотношения вправе участвовать в процедуре медиации как лично, так и через своих представителей.
2. В юридической литературе представлено большое количество определений термина «медиация». Медиация (от лат. mediare – посредничать) – это процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица – медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликтную ситуацию.
3. Применительно к отечественной правовой традиции более приемлемым является использование термина «посредник».
4. Вид деятельности такой организации должен быть отражен в учредительных документах и внесен в Единый государственный реестр юридических лиц.
5. Медиативная оговорка может быть оформлена в виде отдельного документа, но более удобно ее включение в текст заключаемого между сторонами договора.
6. Моментом заключения соглашения о проведении процедуры медиации следует считать дату его подписания последней из подписывающих сторон.
7. Медиативное соглашение – это итоговый документ процедуры медиации.
Статья 3. Принципы проведения процедуры медиации
Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
Комментарий
Комментируемая статья закрепляет систему принципов, в соответствии с которой должен использоваться институт медиации.
Статья 4. Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом
1. В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.
2. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.