Банковская гарантия в гражданском праве России

Введение
Актуальность темы работы обусловлена тем, что в настоящий момент выдача банковской гарантии является востребованной банковской услугой, обращение к которой в ряде случаев по юридическим и экономическим причинам является единственным экономически оправданным способом предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательства. История развития данного института в отечественном правопорядке тесно связана с историей развития права и экономики, а в условиях постоянного изменения законодательства при изучении вопроса правового регулирования можно обнаружить ряд аспектов, нуждающихся в более качественной проработке. В сфере выдачи банковских гарантий, как и в любой сфере предпринимательской деятельности, случаются злоупотребления, для пресечения которых в настоящий момент сделано не все возможное.
Объектом данной работы являются общественные отношения, возникающие в связи с банковской гарантией в гражданском праве.
Предметом работы являются нормы действующего законодательства, регламентирующие банковскую гарантию, практика их применения, а так же научная и учебная литература по теме работы.
Целью настоящей работы является изучение банковской гарантии в гражданском праве России.
Задачами работы ставится:
• рассмотреть понятие банковской гарантии;
• проанализировать банковскую гарантию в обеспечении государсвтенных контрактов;
• выявить проблемные аспекты правового регулирования банковской гарантии;
• исследовать обеспечительную функцию банковской гарантии и ее утрату.
Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.
1. Правовое регулирование и применение банковской гарантии
1.1. Понятие банковской гаранти
§ 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-Ф, регулировавший институт банковской гарантии, подвергался критике, поскольку помимо содержательных проблем содержал прямое противоречие законодательству о банках и банковской деятельности. В 2015 г. параграф был изменен, законодателем принято решение провести комплексное изменение вместо внесения точечных правок в отдельные статьи, при этом преобразование не сопровождалось внесением правок в специальные нормативные правовые акты, которые до сих пор содержат указания на применение банковской гарантии, а не независимой гарантии. В источниках ситуация характеризуется как с указанием на существенность изменений, так и с использованием термина «переименование». В настоящий момент банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, односторонней сделкой, документом. В соответствии с последними изменениями банковского законодательства выдача банковских гарантий с 1 октября 2019 г. перестает быть банковской операцией, но остается банковской сделкой, что порождает несогласованность в правовом регулировании, поскольку правовые позиции, в том числе позиции высших судов, содержащиеся в судебных актах, не учитывают данное изменение. Однако представляется, что данное обстоятельство относится в большей степени к содержанию банковских лицензий, которые будут выданы в будущем, а не к пересмотру подходов к правовому регулированию института банковской гарантии, соответственно, применимость правовых позиций под вопрос не ставится. С целью избегания терминологической путаницы данная работа построена с позиции отнесения банковской гарантии к категории института гражданского права, банковского права, несмотря на наличие категории независимой гарантии (т.е. без использования подкатегорий, таких как «подынститут»).
Реформа гражданского законодательства в части совершенствования правил об обеспечении обязательств в целях создания норм, адекватных интенсивному развитию экономики вообще и финансового рынка в особенности, создала почву для развития института независимых гарантий и их более широкого распространения на практике. Как точно указывается в литературе, существенным отличием данного способа обеспечения от иных является то, что он единственный не имеет признака акцессорности, т.е. не зависит от основного обязательства. Этот подход последовательно занимал Высший Арбитражный Суд РФ в своих разъяснениях. На необходимость закрепления этого признака указывалось в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (п. 2.1), и в результате проведенной реформы гражданского законодательства он был зафиксирован в положениях § 6 главы 23 ГК РФ, в частности в ст. ст. 368, 370. Данное регулирование также сопоставимо с подходами, разрабатываемыми в международной практике, в том числе в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (ст. 3).
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 Гражданского кодекса РФ).
Независимая гарантия является весьма эффективным способом обеспечения обязательств именно в силу ее независимости, а также специфики субъектного состава (об этом далее).
Отношения по поводу использования независимой гарантии регулируются ст. ст. 368 - 379 ГК.
Существует также система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК о гарантии.
Независимая гарантия характеризуется следующими чертами.
1. Самостоятельность, независимость от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В этом основное отличие гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер.
2. Безотзывность и неизменность содержания. Гарант вправе отозвать гарантию или изменить ее только в том случае, если в ней предусмотрены такие возможности. В том числе может предусматриваться, что такие действия допустимы лишь с согласия бенефициара.
3. Непередаваемость прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии. Причем, если передача бенефициаром своих прав допустима, то одновременно уступаются тому же лицу права по основному обязательству.
4. Возмездность: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Эта черта предопределяется спецификой субъектного состава отношений, возникающих в связи с выдачей гарантии, а также их содержанием.
5. Высокая степень формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования.
6. Срочный характер отношений. Гарантия вступает в силу с момента ее передачи (отправки) гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В гарантии указывается срок ее действия, по истечении которого обязательство гаранта прекращается.
В отношениях, возникающих по поводу гарантии, участвуют три субъекта:
- гарант. Им может быть банк или иное кредитное учреждение (они могут выдавать банковские гарантии; это вид независимой гарантии, подчиненный всем правилам о ней). Независимая гарантия может выдаваться также другими коммерческими организациями. Если независимая гарантия выдана некоммерческой организацией, то нормы о гарантии на соответствующие отношения не распространяются, к ним применяются правила о поручительстве;
- принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника;
- бенефициар. Им является кредитор принципала по обеспечиваемому гарантией обязательству.
Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.
Необходимо различать несколько правоотношений, в которых участвуют названные субъекты. Во-первых, существует основное (обеспечиваемое) обязательство (займа, поставки и т.д.). Во-вторых, правоотношение между должником по основному обязательству - принципалом и гарантом (по поводу условий, на которых выдается гарантия, о вознаграждении гаранта и пр.). В-третьих, правоотношение между гарантом и бенефициаром. В рамках этой правовой связи бенефициар заявляет требование, гарант рассматривает требование, удовлетворяет его или заявляет отказ и т.д.
Гарант обязывается в соответствии с условиями гарантии уплатить определенную денежную сумму. Она может быть определена как путем указания твердой денежной суммы, так и установлением способа определения суммы, подлежащей уплате бенефициару.
В гарантии может предусматриваться возможность изменения указанной суммы (увеличения или уменьшения) в зависимости от наступления (а) определенного срока или (б) определенного события. Например, может быть установлено, что сумма, подлежащая уплате, увеличивается или уменьшается пропорционально валютному курсу.
Правила о гарантии применяются и в тех случаях, когда предоставление обеспечения производится принятием на себя обязательства передать акции, облигации или вещи, определяемые родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК; такой прием законодательной техники очень похож на аналогию закона, но он предусмотрен самим законом). Например, субъект в обеспечение кредитного обязательства принял на себя обязанность передать банку принадлежащие ему акции на таких же условиях, на каких гарант по независимой гарантии обязался уплатить деньги.
Гарантия всегда облекается в письменную форму: путем составления одного документа, подписанного сторонами, обмена письмами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить отправителя документа (п. 2 ст. 368, п. 2 ст. 434 ГК).
Каждый из участников правоотношений, порождаемых выдачей гарантии, обладает комплексом прав и обязанностей.
Гарант имеет право:
1) отказать бенефициару в удовлетворении требования, если: а)