Договор условного депонирования

26 июля 2022 г. был подписан Президентом Российской Федерации Федеральный закон № 212-ФЗ, которым в гражданское законодательство нашей страны введено, помимо прочих, новое понятие - "эскроу".
Самыми проблемными точками правовой регламентации договора эскроу, пожалуй, являются вопросы о месте этого договора в системе гражданско-правовых договоров, его востребованности, сторонах и существенных условиях.
К.Д. Гасников относит договор условного депонирования к разновидности смешанных договоров, так как он сочетает в себе элементы договорных конструкций, касающихся владения, хранения и перехода прав на движимое имущество .
Л.В. Щенникова отмечает очевидную близость эскроу и хранения, считая, что законодатель не рассматривает новую конструкцию в качестве разновидности специальных видов хранения.
Д.Н. Кархалев пишет: "Эскроу закреплен в законе в двух взаимосвязанных значениях: разновидность договора банковского счета и вид хранения (депонирования) имущества" .
Законодатель разместил новый договор в отдельной главе 47.1 ГК РФ между договорами хранения и страхования. Согласно п. 3 ст. 926.5 ГК РФ к отношениям по договору эскроу, предусматривающему сохранение права собственности на депонированные вещи за депонентом, субсидиарно применяются нормы главы 47 "Хранение" ГК РФ.
Как известно, договоры в гражданском праве России сформированы по предмету, а их система выстроена по направленности.
Договор хранения направлен на обеспечение сохранности имущества. Его предметом выступает фактическая услуга хранителя по обеспечению сохранности вещи. При этом хранить можно как индивидуально-определенные вещи, так и родовые. Кроме того, хранение может факультативно обеспечивать исполнение обязательства (ст. 913 - 915 ГК РФ).
Договор эскроу также направлен в том числе на гарантирование сохранности вещи, но основная его функция - обеспечительная, а оказываемая услуга носит не фактический, а смешанный - юридико-фактический характер.
В первую очередь, говоря об эскроу, имеем в виду не обеспечение сохранности вещи как объекта права (тем более объектом договора выступают не только вещи), а обеспечение исполнения обязательства. Не случайно при формировании понятия договора законодатель не упомянул о передаче имущества на хранение, а ограничился фразой "обязуется передать на депонирование". То есть договор условного депонирования обладает существенными системообразующими признаками, позволяющими выделить его в самостоятельный вид.
Таким образом, договор условного депонирования представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора и относится к типу договоров об оказании юридико-фактических услуг.
Одним из наиболее дискуссионных моментов в правовой регламентации договора условного депонирования является вопрос, связанный со сторонами этого договора. Это обусловлено двумя причинами.
Во-первых, законодатель не назвал напрямую лиц, которые могут выступать в качестве эскроу-агента, в отличие от, например, договоров лизинга (ст. 4 Закона о лизинге), факторинга (ст. 825 ГК РФ), банковского вклада (ст. 835 ГК РФ), участия в долевом строительстве (ст. 2 Закона 214-ФЗ), в отношении которых в Законе названы возможные их субъекты.
Во-вторых, смешением понятий "депонирование" и "договор условного депонирования".
Обращаясь к нормативной базе, можно увидеть, что в соответствии со ст. 926.1 ГК РФ по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом.
Кроме того, договор эскроу прекращается вследствие смерти гражданина, являющегося эскроу-агентом, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, прекращения полномочий нотариуса, являющегося эскроу-агентом, ликвидации эскроу-агента, являющегося юридическим лицом, истечения срока договора эскроу, а также по иным основаниям (ст. 926.8 ГК РФ) .
Приведенные нормы дают основание полагать, что:
-договор эскроу всегда трехсторонне обязывающий (сторонником признания трехстороннего характера договора эскроу выступает, например, Л.В. Щенникова: "Этот договор является трехсторонним, что в значительной мере создает его специфику. Он связывает депонента, агента и бенефициара. Депонент должен бенефициару, но свое обязательство исполняет через агента");
-эскроу-агент - это всегда сторона договора;
-в качестве эскроу-агента могут выступать любые физические и юридические лица, а также нотариусы. В юридической литературе небезосновательно отмечается, что в качестве эскроу-агента предполагается активное участие адвокатов.
Отмеченные выводы обладают признаком субъективизма. То есть нормы ГК РФ сформулированы таким образом, что оставляют возможность правоприменителю толковать их так или иначе, что представляется не совсем оправданным.
Так, в комментарии к Основам законодательства о нотариате отмечено, что нотариусы в силу своего особого правового статуса исключаются из числа непосредственных сторон договора эскроу .
М.И. Амиров считает: "Несмотря на то что ГК РФ прямо предусматривает эскроу-агента в качестве стороны договора, на нотариуса данные нормы не распространяются, его права и обязанности устанавливаются специальным нормативным правовым актом - Основами законодательства о нотариате".
А.В. Демкина пишет: "Нормы законодательства о нотариате будут обладать приоритетом, и если обратиться к планируемым изменениям, то можно констатировать, что нотариус занимает особый статус в договоре эскроу, его нельзя назвать стороной такого договора".
Действительно, официальный правоприменитель дал разъяснения о роли нотариуса в процедурах депонирования имущества.
Однако разъяснения Комиссии по этике и стандартам по вопросу осуществления адвокатом деятельности эскроу-агента (утверждены Федеральной палатой адвокатов 13 сентября 2018 г. № 05/18) не содержат подобных ограничений, позволяя адвокату становиться стороной договора условного депонирования.
Разница между этими фигурами, обладающими особым правовым статусом в материальном и процессуальном праве видится в необходимости нотариального удостоверения договора эскроу. Не может сторона договора удостоверить этот самый договор, без чего он будет являться недействительным.
Однако в соответствии со ст. 926.8 ГК РФ договор эскроу прекращается вследствие прекращения полномочий нотариуса, являющегося эскроу-агентом. Эта норма может привести нас к прямо противоположному выводу: нотариус - это эскроу-агент, являющийся стороной договора эскроу.
В связи с изложенным представляется, что законодателем допущена ошибка при формировании норм о договоре условного депонирования. Нотариус должен быть исключен из числа возможных сторон договора на уровне ГК РФ, и его роль должна исчерпываться в этом договоре нотариальным удостоверением сделки.
При этом нотариус вполне может осуществлять деятельность, связанную с депонированием имущества, в рамках ст. 88.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, согласно которой стороны обязательства вправе обратиться к нотариусу с совместным заявлением о принятии от должника на депонирование движимых вещей, безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг в целях их передачи кредитору в порядке, в сроки и на условиях, которые указаны в таком совместном заявлении. Предусмотренная абз. 5 этой статьи отсылочная норма к правилам главы 47.1 ГК РФ не противоречит подобному пониманию роли нотариуса. Просто речь в таком случае идет не о договоре условного депонирования, а о депонировании имущества в рамках иного договорного обязательства .
Иное толкование правил главы 47.1 ГК РФ при существующем положении вещей вносит сумбур в гражданский оборот. Если бы депонент и бенефициар обратились к нотариусу, он удостоверил бы договор и принял имущество на депонирование, то договор эскроу превратился бы в двусторонне обязывающий, а это невозможно, так как такие договоры, по мысли законодателя, всегда трехсторонне обязывающие.
Итогом в этой части должно быть предложение об устранении неточностей в главе 47.1 ГК РФ - необходимо удалить упоминание о нотариусе как возможной стороне договора эскроу в п. 1 ст. 926.8 ГК РФ.

1.2 Существенные условия договора условного депонирования

Глава 47.1 ГК РФ не содержит перечень существенных условий договора эскроу. В связи с этим в юридической литературе встречаются попытки назвать в качестве существенных условия, не являющиеся таковыми для договора условного депонирования. Так, С.П. Гришаев пишет: "Существенным условием договора является срок, который не должен превышать пять лет" . Сложно сказать, что именно имел в виду автор. Скорее всего, речь идет не о существенных условиях договора в традиционном их понимании.
Условие о сроке сформулировано в ст. 926.1 ГК РФ как восполнимое - при его отсутствии договор считается заключенным на 5 лет, что исключает существенность данного условия. Более того, например, Я.В. Дорофеева как раз в этой несущественности справедливо видит различия договора эскроу и депонирования имущества у нотариуса.
Чаще прочего в литературе встречается мнение о существенности для договора эскроу двух условий: о его предмете и об основаниях, при возникновении которых эскроу-агент должен передать имущество бенефициару. Такая позиция заслуживает поддержки в связи с тем, что в самом понятии этого договора содержится фраза о том, что эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность принятого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Получается, что, если такие основания в договоре не указать, договор станет просто неисполнимым и не позволит установить содержащееся в нем обязательство.
Предметом договора эскроу является услуга юридико-фактического характера - деятельность эскроу-агента по принятию имущества на депонирование, сохранению этого имущества и передаче его бенефициару при появлении указанных в договоре оснований.