История развития теории доказательственного права в России и за рубежом.

С точки зрения теории права доказательственную способность следует рассматривать как юридическую конструкцию. Отличие от других правовых конструкций, таких как правоотношения, преступление и ответственность, заключается в сложности конструкции доказательственного права. Один элемент содержит другие элементы, которые, в свою очередь, содержат следующий элемент, и так далее .
Сложность и систематическое построение однородных конструкций (например, доказательства, доказывание, бремя доказывания) и создание правил доказывания, на которых они основаны, привели к тому, что ученые всего мира ввели термин "доказательственное право". В англосаксонской традиции предметом доказательственного права является доказывание фактов в суде. Российское процессуальное право является развитием этого научного направления в современной юриспруденции.
Доказательственное право - это универсальная юридическая надстройка, которая играет важную роль в судебном правоприменении и связывает судебные факты с нормой права с помощью процедур, установленных правовыми нормами.
Действующее право объединяет, с одной стороны, нормы, обязательные для всех субъектов доказывания и судов, а с другой - полномочия и возможности, которые лежат в основе правил доказывания и обусловливают совершаемые в их рамках доказательственные действия. Таким образом, при формировании структуры "доказательственного права" в российской процессуальной юриспруденции необходимо использовать традиционное для российского права разграничение объективных и субъективных правил доказывания.
Доказательственное право (объективное доказательственное право) - это правила судебного доказывания, закрепленные в источниках права о судебном и внесудебном производстве. Объективизация права приводит к отождествлению с внешними графическими формами, которые сводятся к государственному праву, выдвигая на первый план личность и определяя границы права вне влияния государства.
Без объективной репрезентации субъективная доказательственная способность не обрела бы в обществе окончательной правовой формы. Право на объективные доказательства - это государственно-правовая формализация субъективного права на доказательства, учитывающая интерес индивида к "праву доказывать" .
Требования ст.123 Конституции РФ и признанные Россией нормы международного права требуют от законодателя установления справедливого и демократического подхода, ориентированного на сертификацию. Это совершенно иной инструментальный подход к судебному доказыванию - от защиты субъективных прав к закреплению в правилах доказывания (объективных прав). Возможность доказывания в суде и другие процессуальные формы доказывания обеспечиваются нормами права.
Право на истребование доказательств (субъективное право) - это право на доказывание в определенной государством правовой форме. Процессуальные права (правомочия) физических, юридических лиц и государства реализуются как право на судебную защиту путем доказывания избранной правовой позиции лица в гражданском, арбитражном, уголовном и административном процессе.
В соответствии с традициями, сложившимися в советский и постсоветский период, процессуальное право на "доказывание" регламентируется Правилами поведения в ГПК, АПК, ГПК и нормами КАС в Российской Федерации.
Современное судопроизводство определяется процессуальными нормами, образующими процессуальную форму отрасли. Действия, связанные с поиском, собиранием, представлением, исследованием и оценкой судебных доказательств, полностью формируются лицом в соответствии с процессуальными нормами.
Дж. Вигмор первым обратил внимание на эту особенность доказательственного права и его отличие от процессуального права. Решающая возможность выбора субъектом доказывания своего поведения позволила создать в США независимые федеральные правила и правила штатов о доказательствах .
Аналогичные правовые нормы существуют и в других странах. Сегодня в нашей стране правила судебного доказывания составляют центральную часть процессуальной кодификации. Анализ правил доказывания как процессуально-правовой конструкции показывает, что существуют определенные структуры и компоненты правил доказывания в суде.
Правила доказывания (процессуально-правовые) обусловлены их взаимосвязью с другими нормами, как процессуального права (условия, издержки и т. д.), так и нормами, закрепленными в материальном праве. Этот фактор должен быть учтен автором правил судебного доказывания.
А.В. Аверин совершенно правильно указывает на необходимость процессуальной интеграции норм теории доказательств. Вопрос в том, в какой форме правила доказывания будут доработаны в будущем.
Конституция РФ и законодатель ориентируют судебную практику на состязательность российского судопроизводства, равенство прав участников судебного спора и, прежде всего, на судебное доказывание. Это требует проведения современных судебных реформ, направленных на формирование правил доказывания, касающихся исследования, собирания, объединения и представления доказательств и, главное, исследования доказательств, регламентации поведения недоброжелательных субъектов доказывания и предоставления им широких прав по доказыванию фактов в суде.
Практикам очевидно, что роль познавательного суда в состязательном правосудии принципиально отличается от его процессуальной роли, когда стороны признают и убеждают суд в своей правоте. Как следствие, правила доказывания должны быть более четкими, чтобы эффективно защищать права участников состязательного процесса .
Цели суда и предмета доказывания, а также процессуальные вопросы, подлежащие разрешению, различны. Это связано с тем, что юридическая деятельность по убеждению суда и деятельность по убеждению субъекта доказывания принципиально различны. Если для суда принципиально важно правильно и своевременно рассмотреть и разрешить дело, то субъект доказывания не только участвует в процессе, но и стремится, по выражению практиков, "выиграть это дело". Отдельный вопрос заключается в том, сможет ли судебная доктрина и практика приспособиться к существенным реформам состязательности. Предлагаем реформы, направленные на унификацию процедур, регулирование и обеспечение судопроизводства и разграничение норм доказательственного права:
-процессуальные правила организации судопроизводства с учетом категорий дел и стадий их рассмотрения;
-судебные нормы о признании судов и нормы доказательственного права, регулирующие доказательственную деятельность субъектов доказывания.
В мировой практике нет единичных примеров раздельного регулирования состязательного правосудия и доказательственной деятельности сторон (например, США, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, Канада).
Какие изменения в судебной практике и законодательстве принесет судебная реформа правил доказывания? Прежде всего:
-появится возможность детализировать все вопросы, касающиеся доказательственного права, в едином законодательном акте;
-будут созданы компактные нормы о доказательствах для ГПК, АПК, КАС и АПК, сохраняя при этом органичную взаимосвязь;
-процессуальная кодификация высвобождает пространство, необходимое для подробного описания условий работы суда и его процессуальной деятельности, подробно описываются процессуальные правила той или иной категории процессов .
В процессе разработки реформы возможные варианты составления правил доказывания включают в себя использование существующих процессуальных кодексов или отраслевых особенностей. Эти варианты не кажутся очень перспективными с научной точки зрения, но они достаточно реалистичны, учитывая консервативный характер отечественной доктрины. Это не значит, что теория доказательств не должна разрабатывать будущие реформы правил судебного доказывания.
Высшие школы подготовили несколько поколений юристов, которые могут самостоятельно выступать в суде без активной помощи со стороны суда. Учебные программы по доказательственному праву совершенствуются: университеты вводят собственные курсы и изучают доказательственное право как часть судебного права.
Новое поколение судебных юристов (адвокатов, прокуроров и юрисконсультов) ориентировано на реальные состязательные процессы и готово действовать агрессивно, чтобы доказать свою правоту перед судьей. Правила доказывания, сформированные в советское время, скорректированные в 1990-е годы и действующие по сей день, явно не подходят для состязательного процесса. Таким образом, сталкиваясь с доктриной правового регулирования, регламентирующей пассивное поведение субъекта доказывания, и чрезмерно чувствительными судами, новые юристы вынуждены приспосабливаться к сложившейся судебной ситуации, а профессия адвоката теряет свой "состязательный дух".
Меняются правовые идеологии. Теория доказательного права стремительно входит в повседневный оборот юристов XXI века. Судебная практика предъявляет высокий спрос на углубленную академическую подготовку будущих судебных юристов, способных и умеющих доказывать свою правоту в суде. Новые научные знания о состязательном судебном доказывании остро необходимы. В научных и университетских библиотеках, крупных книжных магазинах есть отдельные разделы для книг по теории доказательств.
Поэтому назрела необходимость создания во всех странах специального независимого нормативного регулирования доказательственного права с целью формирования единых правил доказывания.
Проблема "устаревших" нормативных определений. Нельзя ограничивать реформу доказательственного права простым объединением существующих органов по доказательствам и доказыванию (ГПК, АПК, КАС) в единый ГПК РФ. Такая унификация процессуальных норм не приведет к желаемым результатам в становлении состязательного правосудия в России. Предпосылки правового регулирования советского образца останутся незыблемыми в своей основе.
В действующих доказательственно-правовых нормах нет существенных правовых различий, которые не позволяли бы им властвовать при формировании правил доказывания в суде по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам.
Такие различия искусственно создаются наукой, которая догматична и не желает ничего менять. Успешный опыт многих стран служит тому примером. Доказывание обвинений по уголовным делам показывает, что унификация хорошо работает в смешанных процессах. Невозможно "загримировать" модернизированные в 1990-е годы "советские" правила доказывания, создав состязательный процесс. Советские" правила доказывания были включены в постсоветский процессуальный кодекс, который включает в себя новый КАС, созданный на основе главы Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.