Магистерская работа по юриспруденции на тему Институт адвокатуры (теоретико-правовое) исследование

Введение

Актуальность темы исследования. Конституция Российской Федерации, определив курс на построение правого демократического государства (ч. 1 ст. 1) и отдав приоритет правам и свободам человека и гражданина (ст. 2), провозгласила безусловное право граждан на судебную защиту (ст. 46), а также гарантировала право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48).
Право на получение квалифицированной юридической помощи является одним из основополагающих прав человека и гражданина, а вместе с тем, важной гарантией соблюдения иных их прав, свобод и законных интересов. Исходя из ч. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» на профессиональной основе оказывать квалифицированную юридическую помощь призваны именно адвокаты, к которым предъявляются определенные квалификационные и морально-этические требования.
Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура является институтом гражданского общества, который осуществляя свои функции, содействует соблюдению правопорядка и законности, отправлению правосудия, постулаты которого закреплены в статьях Конституции Российской Федерации.
При условии нормального функционирования института адвокатуры, прослеживается его тесная связь с развитием гражданского общества. Ведь чем активнее юрист будет работать в сфере защиты прав и свобод граждан, тем выше будет уровень законности в обществе, и, таким образом, больше возможностей для благоприятного развития гражданского общества.
В последнее десятилетие наблюдается стойкая тенденция к переформатированию сферы оказания юридической помощи, в которой адвокатура хотя и выполняет функцию признанного субъекта ее предоставления, но наряду с иными субъектами, все более активно продвигающимися в сугубо адвокатскую сферу деятельности.
Эти процессы требуют глубокого научного исследования причин и факторов, обусловивших перемены в сфере предоставления юридической помощи, переосмысливания места адвокатуры в современном обществе, а также разработку новых подходов к осуществлению адвокатской деятельности.
Поиск путей совершенствования адвокатуры за рубежом в современных условиях осуществляется в работах западноевропейских исследователей - Л. Ассье-Андрие, И. Дезалаи, Л. Карпика, Р. Сасскинда, Ф. Стивена и других авторов.
Исследованию роли адвокатуры в России и возможности использования зарубежного опыта посвящены труды М.Ю. Барщевского, Т.В. Варфоломеевой, А.В. Воробьева, С.И. Володиной, Л.Ю. Грудцыной, С.А. Деханова, И.С. Яртых, А.Г. Кучерены, Н.В. Лазаревой-Пацкой, Г.Б. Мирзоева, Ю.Ф. Лубшева, А.В. Полякова, А.В. Рагулина, А.Д. Святоцкого, Ю.В. Тихонравова.
Как следует из содержания Государственной программы «Юстиция», утвержденной Правительством Российской Федерации 15 апреля 2014 г. № 312, реформа юридической профессии предполагает создание единого рынка услуг по оказанию юридической помощи, доступной различным группам населения; наиболее полное обеспечение реализации гражданами и организациями имущественных и иных законных прав и интересов; повышение уровня защиты прав и законных интересов граждан и организаций; повышение качества юридической помощи.
В 2015 г. на рассмотрение Правительства Российской Федерации была внесена Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи, а разработку проекта федерального закона о профессиональной юридической помощи в Российской Федерации намечено осуществить до 31 декабря 2017 г.
Задуманные реформы не являются вопросом, касающимся исключительно адвокатуры, но имеют значение для общества в целом, направлены на реализацию конституционного права граждан и организаций на квалифицированную юридическую помощь. С развитием образования, науки, культуры, технического прогресса его требования обращены к профессиональным группам, которые совершенствуются в определенном виде деятельности. Лицо, имеющее намерение осуществлять деятельность аналогичную той, которая закреплена за профессиональной группой, должно иметь возможность вступить в профессию в установленном законом порядке.
Основной целью данной работы является рассмотрение необходимых условий для развития адвокатуры в РФ в современных условиях.
В соответствии с целью исследовательские задачи предусматривают:
1. Определение понятие и анализ правовой природы становления и развития института адвокатуры в мировой юридической практике.
2. Характеристика теоретических основ деятельности института адвокатуры: понятие, предмет, метод и система науки об адвокатуре.
3. Анализ развития и формирования нормативно-правовой базы адвокатуры в зарубежных странах (на примере Германии, США, Франции в сравнении с российской практикой.
4. Характеристика процесса становления и развития правовых основ деятельности адвокатуры в России.
5. Анализ сущности и принципы адвокатской деятельности.
6. Характеристика статуса адвоката и организации адвокатской деятельности.
7. Выявление современных проблем адвокатуры России и путей их решения.
Объектом исследования является адвокатура как правовой и общественный институт.
Предмет исследования – положение и развитие адвокатуры в современных условиях
Методологическую основу исследования составили общенаучные и специальные методы исследования, в том числе диалектический формально-юридический, историко-правовой и сравнительно-правовой, кроме того метод непосредственного наблюдения. Теоретическую основу исследования составляют труды ученых изучающих современные проблемы и перспективы развития практической медиации м адвокатуры в их взаимодействии в России.
Эмпирическую базу исследования составила отечественная практика применения процедур досудебного урегулирования в период 2013-2017 гг., в том числе участие адвокатов в процедурах досудебного урегулирования, в первую очередь процедуры медиации.
Теоретическая значимость исследования состоит в анализе проблем законодательного обеспечения деятельности адвоката в процедуре медиации как одной из процедур досудебного урегулирования.
Практическая значимость исследования состоит в том, что полученные в ходе исследования выводы и сформулированные на их основе практические предложения способствуют совершенствованию законодательства об адвокатской деятельности в России с использованием зарубежного опыта.
Нормативно-правовую базу исследования составляет отечественное и зарубежное законодательство об адвокатуре в сравнительном изучении.
Научная новизна работы состоит в сравнительном изучении становления и развития адвокатуры за рубежом с определением возможности применения изученного зарубежного опыта в России.
Структура работы. Работа состоит и введения, двух глав, шести параграфов, заключения и библиографического списка.



 
Глава 1.Историко-правовые и теоретические основы становления и развития института адвокатуры в мировой юридической практике

1.1.Понятие и правовая природа становления и развития института адвокатуры в мировой юридической практике

Адвокатура - это добровольная организация лиц, имеющих высшее юридическое образование и оказывающих правовую помощь заинтересованным гражданам и организациям.
Этимологически термины адвокат и адвокатура происходят от латинского advocatio - слова, имевшего в Древнем Риме несколько значений: 1) приглашение, привлечение, призыв (для юридических консультаций) или advocationibus - в качестве судебного защитника; 2) ведение судебного процесса, отправления правосудия, судебная защита, юридическая помощь, правовая консультация; 3) срок, необходимый для созыва правоведов-консультантов, отсрочка, время, отпущенное на обсуждение вопроса; 4) позднее этим термином стали называть адвокатуру и адвокатское сословие.
Адвокатура в зарубежных странах - сложный правовой институт, имеющий свои особенности развития и становления, связанные непосредственно с тем или иным государством. Достаточно сложную систему представляет собой адвокатура в США. В отличие от России, право на занятие деятельностью адвоката в Соединенных Штатах предоставляет не только адвокатская коллегия (ассоциация адвокатов штата), но и Верховный суд определенного штата. Кроме того, получив лицензию, адвокат сможет заниматься юридической деятельностью только на территории того штата, где он получил на это разрешение. Юридические конторы в США зачастую имеют узкую направленность - одни занимаются только патентами, другие только публичным правом, поэтому работа адвокатом при определенной фирме может сделать специалиста очень ограниченным по своей деятельности специалистом.
Во Франции занятие адвокатской деятельностью, как и во многих других странах, является очень почетным и престижным. Отличительной чертой в этой стране является разделение адвокатской деятельности на три вида представительства - в судах первой инстанции, апелляции и кассации. В Италии условия получения адвокатской лицензии похожи на условия для нотариусов - наличие юридического образования, офиса для осуществления адвокатской деятельности, внесение в единый адвокатский реестр. Ежегодно все итальянские адвокаты обязаны подтверждать свой уровень знаний и проходить курсы повышения квалификации. Изучение опыта зарубежных стран, сложностей, с которыми они столкнулись во время проведения реформ в сфере правовой помощи, их опыта и достижений, могут существенно помочь в укреплении и улучшении института адвокатуры в нашей стране.
Возникновение института адвокатуры в древние века обусловлено возникновением государств, правовых отношений между людьми и социальными отношениями. На самых ранних этапах развития правовых систем, т.е. систем, регламентирующих отношения между людьми и соблюдение ими общих правовых норм, возникла необходимость обеспечения правовой защиты в судебном процессе. Исторически первой формой защиты стала самозащита, т.е. человек, чьи права были нарушены, сам определял виновника этого нарушения и применял к нему меры принуждения по разрешению проблемы.
На этапе становления первых государств, когда появились первые своды правил и законов, необходимых для соблюдения всеми гражданами этого государства, правовая защита изменила свой характер. Правовые действия принимались в основном гласно, и каждый гражданин мог защитить свои права перед представителем закона. Однако довольно часто в силу объективных обстоятельств (незнание законов, болезнь и пр.) индивид не мог сам участвовать в защите своих интересов. В связи с этим появилась социальная предпосылка к возникновению представительства в судебном процессе. Одним из первых примеров представительства перед судом можно признать правовую практику древней Иудеи, где перед судом синедриона мог предстать и выступать в защиту обвиняемого или одной из сторон любой человек. Несколько позже перед судом стали выступать лица, получающие юридическую подготовку (готовящиеся стать судьями, кандидаты), которые могли выступать в защиту обвиняемых. В полном смысле слова назвать их адвокатами было нельзя, так как инициатива таких выступлений исходила от самих кандидатов, не была согласована с подсудимыми и была обусловлена стремлением к профессиональному совершенствованию.
Зарождение собственно адвокатской профессии можно связать с появлением в греческом судебном процессе такой роли, как наемный обвинитель. Частному представителю предоставлялось право нанять специалиста в помощь обвинению. Для компенсации их воздействия на судебное решение и обвиняемым разрешалось пригласить специалиста для участия в дебатах по делу. Следует отметить, что последние выполняли функции адвокатов, но не формировали гильдий и профессиональных объединений.
Дальнейшее развитие адвокатской практики связывается с римским правосудием. Первоначально юристами считались «патроны», в своей деятельности совмещавшие функции юрисконсультов и адвокатов. В дальнейшем наметилось разделение этих функций. Те юристы, кто не обладал достаточным красноречием для выступлений перед судом, основное внимание стали уделять правовому консультированию. Меньшая же часть юристов предпочла заниматься представительством в суде. Именно в Риме в имперский период его развития начала формироваться корпоративная адвокатская культура. Именно в этот период оформляется состав адвокатской корпорации, утверждаемый императором.
С падением Римской империи начался византийский этап развития адвокатуры. Именно в это время начала формироваться регламентация деятельности адвокатов. Кандидаты на должность должны были сдавать квалификационные экзамены. Появились первые коллегии адвокатов. В это же время был сформирован профессиональный кодекс адвокатов, самым страшным нарушением которого было нарушение прав клиента. В европейской юридической практике развитие адвокатской деятельности связано с проникновением на территории Франции, Англии и Германии власти Рима. Однако в связи с распадом Римской империи развитие адвокатской деятельности шло своим путем.
На территории Галлии действие римского права продолжалось и при завоевании ее франками. С распадом империи Карла Великого адвокатура начала приходить в упадок, в связи с тем, что главной формой стали судебные поединки и Божьи суды (ордалии). В XII - XIII вв. правопорядок во Франции начал восстанавливаться, что привело и к восстановлению судебной практики вообще и адвокатской в частности. В 1270 г. по решению Людовика Святого адвокатура начинает подвергаться законодательной регламентации. В частности, для вступления в сословие необходимо было иметь профессиональную подготовку, приносить ежегодно присягу и брать оплату своих услуг в соответствии со сложностью дела, которое они ведут.
Вплоть до Великой французской революции адвокатура носила сословный характер и объединяла адвокатов и поверенных, которые входили в состав парламентского корпуса и по рангу стояли вслед за судьями и прокурорами. В дальнейшем произошел возврат к сословной организации адвокатуры, а в 1822 г. вышел Закон о независимости от адвокатуры. Другой европейской моделью адвокатуры стала адвокатура Англии. В отличие от французской адвокатуры английская не была регламентирована законодательством и основывалась исключительно на сложившихся традициях. В своей практической деятельности адвокаты опирались не на закон, а на существующие прецеденты .
Адвокатская деятельность осуществляется путем предоставления квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, обеспечения доступа к правосудию и реализации конституционных гарантий судебной защиты прав и свобод. Декларируемые права и свободы граждан, даже прописанные в Конституции, ущербны, если они не обеспечены для населения страны реальными гарантиями, оказания квалифицированной юридической помощью по всем жизненно важным вопросам.
Общественная значимость адвокатуры признана на международном уровне. Непосредственно на государство возлагаются основные обязанности по содействию адвокатам и лицам, выполняющим их функции, в соответствующей профессиональной деятельности, чем, в том числе, обеспечивается право людей всего мира на создание условий, при которых законность будет соблюдаться.
По сути Основные положения о роли адвокатов предполагают достаточно активное и, что следует особо подчеркнуть, регулярное участие государства в деятельности адвокатского сообщества посредством создания основных условий, необходимых для его эффективного функционирования. Таким образом, государство участвует как в определении правил функционирования, так и в организации адвокатской деятельности в целях обеспечения режима законности и защиты интересов своих граждан.
Участие государства, однако, не сводится лишь к установлению рамок поведения частных участников правовой жизни. Основные положения о роли адвокатов возлагают на власть также и особую ответственность за обеспечение гарантий деятельности адвокатов. Основные положения устанавливают, что Правительства должны обеспечить адвокатам:
а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;
б) возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей;
в) невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами.
Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями.
Таким образом, государство принимает на себя обязательства не только прямо или косвенно не препятствовать адвокатам в осуществлении их профессиональной деятельности, но и активно содействовать ей.
В последнее десятилетие наблюдается стойкая тенденция к переформатированию сферы оказания юридической помощи, в которой адвокатура хотя и выполняет функцию признанного субъекта ее предоставления, но наряду с иными субъектами, все более активно продвигающимися в сугубо адвокатскую сферу деятельности.
Определение внутренней структуры адвокатской деятельности, анализ образующих ее элементов являются важным направлением исследования, поскольку позволяют обозначить субъектный состав участников адвокатской деятельности, определить объект адвокатской деятельности, выявить специфику основных средств и способов реализации адвокатом своих полномочий. Прежде всего, обратимся к доктрине теории права для того, чтобы уяснить содержание юридической деятельности вообще и с учетом специфики адвокатской деятельности преломить их на исследуемую тему.
Структура юридической деятельности подразумевает такое ее строение, расположение основных элементов и связей, которые обеспечивают ее целостность, сохранение основных свойств и функций при воздействии на нее разнообразных внутренних и внешних, объективных и субъективных факторов общественной жизни . Традиционно к таким элементам относят субъектов, объект, юридические действия и операции, цели и результаты юридической деятельности .
Следовательно, под содержанием адвокатской деятельности мы будем понимать совокупность всех свойств, ее составляющих. В числе основных элементов адвокатской деятельности мы отнесем ее субъекта и вовлеченных лиц, объект, цель, юридические действия и операции, приемы и способы их осуществления, профессиональную этику, а также результаты действий адвоката.
1. Субъект адвокатской деятельности и вовлеченные в нее лица.
Если адвокатура, как указывает С.Э. Либанова, является субъектом правозащитной деятельности, отличной от адвокатской по объектам защиты и функциям, то адвокат является субъектом адвокатской деятельности; адвокат защищает интересы конкретного лица, а адвокатура - интересы всего общества .
Субъектов юридической деятельности, как отмечается в работах по теории права, не следует отождествлять с участниками, предназначение которых заключается в содействии первым в осуществлении соответствующих юридических действий. В их качестве могут выступать отдельные лица, их коллективы, организации, и т.д.
Участие тех или иных лиц в адвокатской деятельности обеспечивается либо необходимостью удовлетворения собственных потребностей и интересов, либо прямым указанием в законе. Если субъектом адвокатской деятельности выступает только адвокат, то вовлекаться в осуществление такой деятельности могут любые лица, участвующие в правоотношениях, возникающих по поводу обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь.
Всех лиц, которые вовлекаются в адвокатскую деятельность, можно разделить на две крупные группы, в зависимости от вида адвокатской деятельности. Это лица, обеспечивающие или содействующие осуществлению адвокатом организационно-обеспечительной деятельности (адвокатские палаты, адвокатские образования, Министерство юстиции РФ и др.), а также участвующие в осуществлении адвокатом квалифицированной юридической помощи (доверитель; физические лица, юридические лица и др.).
Кроме того, классификация указанных выше лиц возможна еще по одному основанию - по обязательности их участия в осуществлении адвокатской деятельности, в соответствии с которым выделим две группы лиц: обязательные и факультативные. В зависимости от вида деятельности адвоката, обязательным участником может быть адвокатская палата субъекта РФ, адвокатское образование (в рамках организационно-обеспечительной деятельности) или доверитель (при выполнении поручения на оказание юридической помощи).
К числу факультативных участников относятся третьи лица: граждане, организации, публичные образования и т.д. Все указанные лица могут вступать в правоотношения с адвокатом в процессе осуществления им своей профессиональной деятельности. Согласно ст. 6 Закона об адвокатуре, такими лицами могут быть: органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации; лица, предположительно владеющие информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; специалисты, привлекаемые на договорной основе для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; и некоторые другие.
Факультативные участники вовлекаются в адвокатскую деятельность на отдельных этапах выполнения поручения. Так, адвокат в целях собирания доказательств вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.
Несмотря на факультативный характер участия таких лиц, их роль весьма существенна, поскольку во многом от надлежащего исполнения обязанности по предоставлению соответствующей информации зависит достижение конечной цели - защита прав доверителя.
Публичность профессиональной деятельности адвоката неизменным образом связана с процессом обмена информацией. Как отмечает А.А. Воронов, профессиональная деятельность адвоката немыслима без взаимодействия в сфере информации с другими лицами .
Традиционно под объектом деятельности понимают то, на что она воздействует . Так, объектами могут быть различные виды общественных отношений, материальные и нематериальные блага и т.д.
В широком смысле объектом адвокатской деятельности выступает реализация права на получение квалифицированной юридической помощи, в узком смысле - правовое содействие удовлетворению потребностей граждан и организаций в защите их прав и интересов, решение конкретной юридической проблемы, с которой столкнулся доверитель .
Специфика деятельности адвоката не всегда предполагает конкретного конечного результата. Он всегда будет зависеть от многих обстоятельств. Поэтому результативность и эффективность работы адвоката как критерий качества адвокатской деятельности представляет особый интерес. Юридические действия и операции. Необходимо отметить, что адвокатская деятельность, с точки зрения классификации правореализационного процесса, является осуществлением, или использованием прав (правомочий), что выражается в активной реализации возможностей, предоставляемых адвокатам нормами права. Как указывает М.Н. Марченко, в пределах данной формы реализации права происходит осуществление субъективных прав участниками регулируемых с помощью права общественных отношений .
Непосредственным содержанием адвокатской деятельности выступают юридические действия и операции, образующие деятельный, динамичный элемент структуры. По точному замечанию А.Н. Леонтьева, «если из деятельности мысленно вычесть осуществляющие ее действия, то от деятельности вообще ничего не остается» . Совокупность целенаправленных взаимосвязанных действий составляет операцию. Именно эти элементы представляют собой движущую силу деятельности, наполняют ее необходимой энергией для достижения цели.
Зачастую деятельность адвоката ассоциируется с представительством или защитой в суде. Круг вопрос, однако, который может быть разрешен адвокатом, очень многообразен: его квалифицированная помощь простирается далеко за пределы судов, тюрем и учреждений правоохранительной системы .
Различные формы адвокатской деятельности могут переплетаться, определяя ее новые целевые установки и как следствие - особый набор потенциальных фактических действий адвоката. Так, П.П. Киселев предлагает дополнить перечень форм адвокатской деятельности адвокатским уголовным расследованием, под которым он понимает самостоятельный вид адвокатской деятельности, связанный с реализацией конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи и заключающийся в собирании адвокатом (адвокатом-защитником) доказательств и (и/или) их представлении с целью защиты прав, свобод, интересов доверителя, подвергнутого уголовно-правовому воздействию в любых формах, а также для обеспечения его доступа к правосудию .
С проблемой эффективности адвокатской деятельности тесно связаны и те аспекты, которые затрудняют или исключают ее результативный итог. Факторы, препятствующие целенаправленному осуществлению адвокатской деятельности, следует отнести к ее негативным аспектам, которые в целом характерны и для профессиональной юридической деятельности, что подтверждается работами отдельных ученых, основной предмет исследования которых составляют явления, отрицательно сказывающиеся на профессиональной юридической деятельности и ведущие к нарушению законности юристами. Так, по результатам проведенного социологического исследования, Н.Я. Соколов приводит крайне интересные данные, которые, вне всякого сомнения, должны учитываться при выстраивании целостной концепции адвокатской деятельности. При этом автор обозначает различия в объяснении юристами причин нарушения ими законности в зависимости от их профессиональной специализации. Адвокаты в меньшей степени, чем другие группы респондентов, подчеркивают значение состояния законодательства и уровня его знания, но обращают внимание на значение профессиональной деформации, стремление извлечь дополнительные блага и выгоды, а также корыстную заинтересованность .
Таким образом, становление и формирование института адвокатуры имело достаточно заметные специфичные особенности в разные периоды в разных государственных системах. При этом обусловлено оно было развитием правовой системы и социальных и политических норм. Независимо от того, какова была эта специфика, во все времена главной особенностью профессиональной деятельности адвокатов была защита законных интересов как отдельных лиц, так и государства в целом. Подлинно независимая и профессиональная адвокатура является гарантом формирования правового общества.


1.2.Теоретические основы деятельности института адвокатуры: понятие, предмет, метод и система науки об адвокатуре.

Исследование науки об адвокатуре позволяет выделить адвокатуру в отдельную системообразующую область знаний, содержащую логическое обобщение многовекового опыта организации и деятельности адвокатуры, отражающую закономерности структурирования отношений между адвокатурой и иными правовыми системами (судебными, следственными, административными и т. д.).
Теоретическое изучение адвокатуры и науки об адвокатуре как системы до настоящего времени не проводилось, так как сама теория адвокатской системы малоизвестна не только в России, но и в наиболее развитых зарубежных государствах.
Система - слово греческое, буквально означает целое, составленное из отдельных частей (элементов). Другое значение: система - порядок, определяемый правильным расположением частей и их взаимосвязью. Адвокатским системам свойственна организованность. Их социальная материя постоянно меняет и совершенствует свою организационную структуру. Структурные изменения происходят не только от эпохи к эпохе, преобразования в адвокатских системах различных государств отличаются неповторимыми цивилизационными, этническими и культурологическими формами.
В то же время исторический опыт свидетельствует, что в экстремальных, кризисных условиях организация адвокатских систем в государствах становится мобилизационной и достаточно жесткой.
Среди основных характеристик адвокатских систем целесообразно выделить их полиструктурность, полифункциональность и поливариантность в развитии.
Сравнительный анализ показывает, что адвокатские системы принципиально многолики, многоальтернативны, характеризуются множественностью состояний. Благодаря наличию у адвокатуры собственных механизмов организации деятельности, адвокатские системы самостоятельно формируют направления своего движения и программы.
Внутреннее устройство системы представляет собой единство состава (полного перечня ее элементов), организации и структуры. Природа системы во многом зависит от ее состава, изменение которого порой приводит к изменению всей системы. Состав адвокатской системы характеризует ее многообразие и сложность.
Состав адвокатских образований - необходимая характеристика адвокатской системы, но не всегда самая главная. Адвокатские системы, имеющие одинаковый состав, нередко обладают различными свойствами, поскольку элементы систем, во-первых, имеют различную внутреннюю организацию; во-вторых, по-разному взаимосвязаны; в-третьих, могут решать различные задачи; в-четвертых, погружены в разные среды. Именно поэтому, в соответствии с принципами системного анализа, исследование адвокатских систем невозможно без надлежащего уяснения таких их характеристик, как структура и организация. Особое значение для уяснения механизма работы адвокатской системы имеет анализ окружающей их среды.
Наличие связей между элементами системы приводит к появлению в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности. Связь - взаимоотношения между частями системы. Это качество, которое изначально присуще материи и заключается в том, что все явления объективной действительности находятся в бесконечно многообразной зависимости, многообразных отношениях.
Под уровнями (звеньями) адвокатской системы понимают элементы ее структуры, представляющие адвокатские образования и адвокатов. Адвокаты - элементы, из которых строится адвокатская система; это «неразложимые» далее единицы адвокатской системы.
Среди каналов связи между уровнями выделяют:
- базовый, определяющий профессиональные взаимоотношения;
- административную вертикаль - подчиненность адвокатов и адвокатских образований органам управления адвокатуры;
- корпоративный - взаимодействие адвокатов в рамках адвокатского сообщества (корпорации) .
Системообразующая функция - основа адвокатской системы - обеспечивает взаимодействие элементов, их взаимное влияние, участие в общесистемных процессах. Жизненная функция связи обеспечивает жизнеспособность, устойчивость системы, поддерживает обмен системы с окружающей средой, предопределяет выбор направления ее развития.
Системообразующей функцией адвокатской адвокатуры (как системы) является предназначение адвокатуры, результат ее деятельности - обеспечение права каждого на квалифицированную юридическую помощь. Поскольку общий итог функционирования адвокатской системы зависит от деятельности различных структур (судов, органов прокуратуры, МВД и т. д.), то следует учитывать ряд факторов, влияющих на расхождение между ее конструкцией и реальностью функционирования.
Во-первых, достижение целей адвокатуры зависит от ряда факторов, в качестве которых может выступать непопулярность самих целей - заданий, порождающих стремление завуалировать их истинное содержание, нечеткость представлений, дефекты формулировки задач и т. д.
Во-вторых, после постановки целей непосредственных задач начинается деятельность по их достижению.
В-третьих, каждой организации (сообществу) - достаточно стабильному объединению людей присуща такая характеристика, как стремление сохранить равновесие во взаимодействии с окружающей средой, обеспечить свою целостность. Отсюда берет начало цель самой системы. Обычно она сводится к стремлению выжить, обеспечить свое развитие, как правило, за счет расширения возможностей (полномочий), функций и т. п. В то же время официально поставленная перед адвокатской системой цель должна быть:
- во-первых, реальной, т. е. достижимой в принципе. Набор задач, решение которых необходимо для ее достижения, должен иметь иерархичную структуру, что позволяет определить приоритетность решаемых задач, сконцентрировать для этого силы и средства;
- во-вторых, цель должна соответствовать ресурсам, имеющимся в распоряжении адвокатской системы;
- в-третьих, должен существовать инструмент для оценки результатов работы адвокатской системы в целом и по отдельным направлениям.
Содержательное назначение адвокатской системы зависит от состояния и характеристик социальных систем более высокого порядка: государства и общества в целом. Субъективные представления о потребностях, ради удовлетворения которых существует адвокатура, в конечном счете определяются общими мировоззренческими установками общества и почитаемыми им ценностями, среди которых доминирующее место занимают жизнь, свобода, справедливость.
Обратимся теперь к системному анализу адвокатуры как науки, и в первую очередь - к предметным областям исследования.
Систематизация правовых знаний - одна из закономерностей развития адвокатского права как науки. Под системой науки об адвокатуре понимается деление науки на разделы, отрасли и подотрасли, выражающие взаимосогласованность и единство составляющих ее подразделений, оптимальное их расположение. Система науки - внешнее проявление ее содержания. Систему науки об адвокатуре целесообразно рассматривать в объективном и субъективном контекстах.
В объективном смысле современная система науки - это реальный уровень ее развития, определяемый кругом и глубиной исследования главных проблем адвокатуры, в субъективном - дидактическая категория, связанная с отражением системы науки в учебных программах, учебниках, пособиях и т. д. Основная задача, возникающая при разработке дидактической системы науки об адвокатуре, заключается, следовательно, в систематизации массива правовых знаний, их интеграции и дифференциации .
Недостаточная систематизация накопленных знаний привела к тому, что до настоящего времени интегральная теория адвокатуры как науки пока не выработана. И этому есть причины: отсутствует единый подход к формированию теории (не определены ее эталонные признаки); не в полной мере исследованы узловые проблемы объектов, логики развития и предмета науки. Представляется, что теория науки об адвокатуре должна дать целостное представление об объектах познания, отражать объективный процесс возникновения, функционирования и развития правовых знаний, включать в себя теории, общие для всех отраслевых юридических наук.
Анализируя массив юридических знаний и руководствуясь «эталонными» признаками адвокатуры, можно предложить следующий оптимальный, с нашей точки зрения, вариант ее структуры, включающий в себя пять компонентов:
1) состав адвокатуры как науки;
2) теоретические проблемы соотношения адвокатуры, общества и государства;
3) теория адвокатуры;
4) теоретические проблемы организации и функционирования адвокатуры;
5) правовое прогнозирование организации и деятельности адвокатуры.
Первый элемент структуры адвокатуры как науки (ее состав) может быть представлен следующим кругом проблем:
предмет и объект науки об адвокатуре (наука об адвокатуре в системе юридических наук, понятие предмета и объекта науки об адвокатуре);
методология науки об адвокатуре (понятие и значение методологии науки об адвокатуре, классификация и виды методов);
система адвокатского права (науки об адвокатуре) как науки (содержание и структура, функции);
история науки об адвокатуре (логика и закономерности развития адвокатского права как науки).
Второй элемент структуры науки об адвокатуре в наиболее полном виде представляют:
теория происхождения адвокатуры (общие закономерности возникновения института адвокатуры);
теоретические основы организации и деятельности адвокатуры;
функциональные проблемы деятельности адвокатуры;
роль адвокатуры в обеспечении защиты прав граждан, формирования гражданского общества и построения правового государства.
В содержании науки об адвокатуре можно выделить следующие отрасли:
понятие и основные признаки адвокатуры;
источники адвокатского права;
систематизация законодательства применительно к адвокатуре;
система адвокатского права;
проблемы типологии адвокатских систем (основные вопросы типологии, общая характеристика отдельных типов адвокатских систем);
цели и функции адвокатуры;
методологические проблемы изучения адвокатуры;
адвокатура, гражданское общество и правовое государство.
Достаточно серьезное внимание должно уделяться законодательной технике, так как именно в ходе разработки новых законопроектов допускается много ошибок, негативно сказывающихся на функционировании адвокатуры.
Общепринятый способ создания отдельных нормативных правовых актов и формирования сектора юридических знаний характеризует то, что в основу каждого акта закладываются индивидуальные эмпирически сложившиеся представления специалистов о регламентируемой области, ее частях, аспектах, элементах и их взаимосвязях. Причем эти представления содержатся в сознании каждого, а не фиксируются в какой-либо логической модели. Естественно, что при этом полнота, четкость, непротиворечивость и другие важные свойства указанных представлений не гарантируются .
В итоге юридические нормы, сформированные на такой основе, воспроизводят эти недостатки, к тому же усугубляемые тем, что разные акты, относящиеся к одной и той же области, готовятся разрозненно: разными организациями, в разное время и по разным поводам, в основном случайным - в ответ на возникшие и осознанные обществом в соответствующей области проблемы, не решать которые уже нельзя.
Существует еще одно важное обстоятельство, которое, к сожалению, не в полной мере принимается законодателем: многие негативные свойства используемых юридических норм постоянно воспроизводятся во вновь создаваемых актах. Причем по мере расширения охватываемых нормами областей масштабы этого воспроизводства все увеличиваются.
Характеризуя сущность общепринятого способа создания систем правовых актов, отметим, что при его реализации представление о нормируемой этой системой области либо отсутствует, либо имеет весьма расплывчатый, фрагментарный, эмпирический характер. И если при создании отдельных нормативных актов, при меньших масштабах регламентируемых областей индивидуальные представления авторов, будучи достаточно конкретными, еще в какой-то мере восполняются другими профессионалами, то при создании систем нормативных правовых актов такое восполнение практически недостижимо. Главная причина в том, что отсутствует связующий стержень, без которого невозможно их упорядочение в масштабной области, - структура нормируемой области, т. е. состав и взаимосвязи ее частей и элементов (а значит, и границы, определяемые входящими в нее частями). Соответственно, невозможной становится и фиксация представлений о нормируемой области в виде какой-либо модели.
Точно так же невозможно и создание правил перехода от представлений о нормируемой области к нормативному правовому акту или к системе актов. Итогом данного подхода к формированию системы актов является правоприменительная практика, негативным образом сказывающаяся на регулировании человеческих отношений в самых различных отраслях жизнедеятельности.
Эти проблемы правового прогнозирования в области адвокатуры могут быть, конечно же, дополнены, конкретизированы, развиты. Очевидно, однако, что их решение окажется тем более успешным, чем в большей степени оно будет научно обоснованным.
К процессу прогнозирования развития правовой действительности следует подходить не только с точки зрения внутренних тенденций закономерного движения правовых явлений, но и со стороны тех внешних факторов, которые будут или смогут оказывать воздействие как на процесс правовой возможности в действительности, так и на результат этого превращения. Глубокая зависимость адвокатского права от той социальной среды, в которой оно развивается, требует прогнозирования и изменения этой самой среды. Только в этом случае может быть обеспечена достоверность соответствующих правовых прогнозов.
Правовая действительность порождает не одну, а множество возможностей ее развития. В этих условиях прогнозирование развития права должно не только выявить спектр возможностей и вероятность их превращения в действительность, но и избрать именно ту возможность, реализация которой окажется наиболее действенной с точки зрения социальной и правоохранительной эффективности предстоящего правового регулирования общественных отношений. Ценность правового прогнозирования состоит в однозначном ответе на вопрос, какую из правовых возможностей следует избрать в качестве единственной для превращения в действительность правовой жизни .
Прежде всего, необходимо отметить, что предложенная система науки об адвокатуре включает в первую часть науковедческий раздел, а именно: материал о предмете и объекте, методологии, системе и истории науки.
Особенностью предложенной системы науки об адвокатуре является то, что она интегрирует материал о трех феноменах - адвокатуре, обществе и государстве - в единую систему правовых знаний.
Более совершенная система обладает свойствами, которые постепенно убеждают ученых в ее ценности и превосходстве. Чем больше правовых знаний охватывает система, тем лучше она упорядочивает их, чем нагляднее в плане понимания она показывает изучаемый ею мир правовых явлений, тем она совершеннее.
Структурная дифференциация научного материала делится на три части:
1) состав адвокатского права как науки;
2) теоретические проблемы соотношения адвокатуры, общества и государства;
3) теория адвокатуры. Система научных знаний, отражающая в себе самой сущность систематизированных правовых явлений, на основе эталонных признаков дает наиболее полное, объемное и наглядное представление о науке об адвокатуре, объективно точно учитывает возникшие в современной действительности новые правовые реальности.
Оперируя имеющимися теоретическими знаниями, бесспорно можно обнаружить в них понятия, категории, закономерности, которые наиболее близко связаны с философской или социологической проблематикой. Между тем структура теории науки об адвокатуре, ее членение на относительно самостоятельные части носит не условный, а объективный характер, определяемый спецификой предмета данной науки. Именно анализ объективных связей между отдельными частями предмета теории адвокатуры является ключом к познанию ее структуры.
Происходят изменения организационных форм адвокатской практики: наряду с индивидуально практикующими адвокатами, традиционными адвокатскими фирмами и адвокатскими бюро демонстрируют высокие результаты и квазиадвокатские образования, отличительными чертами которых является направленность на получение прибыли с участием специалистов, не являющихся адвокатами. Медиация и внесудебные способы разрешения споров все больше конкурируют с защитой и представительством клиентов в судах .
Эти процессы требуют глубокого научного исследования причин и факторов, обусловивших перемены в сфере предоставления юридической помощи, переосмысливания места адвокатуры в современном обществе, а также разработку новых подходов к осуществлению адвокатской деятельности.
Анализ практической деятельности адвокатуры по оказанию профессиональной юридической помощи на профессиональной основе, как справедливо отмечает А.А. Воронов, не может быть проведен надлежащим образом без исследования науки об адвокатуре в целом, без изучения тех принципов и задач, на которых сформирован данный институт . Нет сомнений, что формирование доктринальных основ юридической науки, в целом, и адвокатуры, в частности, немыслимо без детальной разработки и уяснения базовых категорий, к которым можно отнести и понятие «адвокатской деятельности».
Необходимо отметить, что понятие адвокатской деятельности, равно как и других схожих правовых явлений, становилось объектом научного исследования представителей различных юридических направлений . Существующие в научной литературе подходы к определению правовой природы адвокатской деятельности, ее признаков и принципов, гарантий и других аспектов, неразрывно связанных с исследуемым нами понятием, разнообразны и представляют бесспорный интерес. Следует вместе с тем признать, что ставить точку в научных дискуссиях преждевременно, поскольку от четкого понимания таких основных правовых дефиниций, как «адвокатская деятельность», «адвокатура», «юридическая помощь» и некоторых других зависит не только формирование категориального аппарата науки, но и эффективность реализации конституционных гарантий права на квалифицированную юридическую помощь.
Не вызывает сомнения то обстоятельство, что адвокатскую деятельность надлежит рассматривать именно в развитие указанной статьи Конституции РФ. Однако нам важно понять, какие признаки характеризуют адвокатскую деятельность и отграничивают ее от других видов юридической помощи.
В последние годы распространение получил подход, который позволяет характеризовать адвокатскую деятельность гораздо шире, не ограничивая ее только оказанием юридической помощи. Широкое понимание деятельности адвоката позволяет включать в ее содержание также любую иную деятельность, предусмотренную законодательством, но не обязательно связанную с исполнением поручения. И.М. Мацкевич подчеркивает, что адвокатская деятельность - более широкая сфера оказания важнейших социальных услуг, чем это предусмотрено Законом об адвокатуре. По мнению ученого, это ко многому обязывает .
Сказанное не позволяет усомниться в постулате о том, что для осуществления профессиональной деятельности необходимо обеспечить условия, гарантирующие прежде всего качество юридической помощи, что является немаловажным фактором достижения целевых установок адвокатской деятельности.
Деятельность адвоката, как и любая другая деятельность, многогранна, она обусловлена множеством факторов, обеспечивающих паритет частноправовых и публично-правовых интересов в профессиональной деятельности адвоката.
Р.Г. Мельниченко полагает, что функция адвокатуры - защита исключительно частного интереса, интереса конкретного клиента, в связи с чем у адвоката не имеется ни одной публичной функции . Такая точка зрения все же видится нам не совсем справедливой, поскольку адвокат не только вправе, но и обязан оказывать юридическую помощь лицам по требованию государства в лице своих уполномоченных органов. Участие адвоката является важной гарантией честной и справедливой процедуры рассмотрения и разрешения правового конфликта с участием доверителя, независимо от того, кто стал инициатором привлечения адвоката.
Можно однозначно заключить что, что адвокатская деятельность является правовой, то есть, направлена на достижение конкретного правового результата с помощью определенных правовых средств. Целевые установки адвокатской деятельности определяют ее особое назначение - защиту прав, свобод и законных интересов. Так, И.М. Поташник пишет, что в широком смысле адвокатура представляет собой профессиональный правозащитный институт гражданского общества, осуществляющий квалифицированную юридическую помощь в Российской Федерации. Осуществляя защиту прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве, адвокат осуществляет функцию правозащиты, обеспечивая при этом особый контроль за применением норм права . О.Г. Зубарева, исследуя содержательную характеристику адвокатскойдеятельности, рассматривает ее как разновидность правозащитной деятельности .
В современной адвокатской практике также требуют внимания и изучение новых подходов при участии адвоката в электронном правосудии - онлайн разрешении споров и виртуальных судебных заседаниях, которое постепенно становится все более распространенным в мире.
Анализ данной проблематики позволяет выявить причины проявляющихся изменений в профессии адвоката, которыми являются:
1) глобализация;
2) рост информационных и иных технологий;
3) рост деловой мобильности.
Факторами, влияющими на роль адвокатуры, являются:
1) уровень профессиональной подготовки и компетентности адвокатов;
2) сохранение отличий адвокатуры от других лиц и институтов, оказывающих юридическую помощь;
3) адаптация адвокатов к современным требованиям;
4) развитие адвокатского самоуправления;
5) объединение адвокатов для реализации задач адвокатского самоуправления.
Таким образом, правовая природа адвокатской деятельности проявляется в детерминированности конституционным положением о праве на квалифицированную юридическую помощь, с одной стороны, и потребностями субъектов в защите своих прав, свобод и законных интересов, - с другой. Целевые установки адвокатской деятельности предопределены публично-правовыми и частноправовыми началами, предопределяющими особенности ее осуществления.


1.3.Развитие и формирование нормативно-правовой базы адвокатуры в зарубежных странах (на примере Германии, США, Франции) сравнительно-правовой анализ

При классификации организации адвокатуры необходимо обратить внимание на то, что она не может совпадать с классификацией правовых систем, так как в рамках одной и той же правовой семьи могут сосуществовать различные модели адвокатуры. Например, и Великобритания, и США относятся к странам общей системы права, но организация адвокатской деятельности очень отличается
Мало выполнить важное условие правильного организационного оформления института адвокатуры, не менее важным является вопрос реального обеспечения независимости органа самоуправления от органов государственной власти и лиц, выполняющих исполнительно- распорядительные функции.
В странах Западной Европы с середины прошлого века существуют органы адвокатского самоуправления (например, ассоциации в Италии и Дании, палаты в Бельгии, Швейцарии и Греции, ордена в Португалии). В большинстве стран мира обязательно членство адвокатов в органах адвокатского самоуправления, территориальная юрисдикция которых влияет и на формы индивидуальной или коллективной работы адвокатов.
Адвокатская деятельность в современном мире осуществляется по принципу самоорганизации адвокатов и адвокатских сообществ. Как правило, главным органом адвокатского самоуправления является коллегиальный орган (Съезд, Ассоциация, Совет, Коллегия, Комитет). Особое положение занимает адвокатура Кыргызской Республики. Действующий закон об адвокатской деятельности Кыргызской Республики не предусматривает в качестве органа самоуправления адвокатуры ни коллегию адвокатов, ни адвокатскую палату и, как следствие, создание и функционирование единой ассоциации адвокатов.
По мнению экспертов Совета Европы, в Украине существует несколько независимых организаций адвокатов, однако ни одна из них не обладает полномочиями по управлению и регулированию профессии. А органы, осуществляющие полномочия ассоциаций адвокатов (квалификационные дисциплинарные комиссии, Высшая квалификационная комиссия адвокатуры) выполняют ограниченные функции и не являются полноценной профессиональной организацией адвокатов. Не могут не настораживать и выводы Международной комиссии юристов о положении органа адвокатской организации Республики Азербайджан - Коллегии адвокатов, который перестал быть органом подлинного самоуправления профессией. Следует также отметить южноамериканское государство - Колумбия, в котором адвокаты вообще не объединены в профессиональную организацию.
В зависимости от количества профессиональных адвокатских организаций различаем модель единой профессиональной организации и модель нескольких профессиональных организаций.
Наиболее распространённая и популярная модель - модель единой профессиональной организации. В маленьких странах функционирует одна национальная организация адвокатов, в крупных странах в структуру ассоциаций адвокатов входят местные (региональные) ассоциации. Организации национального и регионального уровня не являются конкурентами, поскольку они выполняют разные функции, однако вместе они составляют объединенную структуру. К странам с моделью единой профессиональной организации относятся: Россия, Япония, Канада, Китай, Кипр, Турция, Швеция, Вьетнам и др.
Модель нескольких профессиональных организаций подразумевает наличие двух и более профессиональных организаций адвокатов, функционирующих на территории отдельного государства. Данное многообразие может сложиться по нескольким причинам.
Разделение страны по территориальному или языковому принципу, например, в Бельгии существуют отдельные ассоциации адвокатов (Ордена) для адвокатов, которые говорят на фламандском, французском или немецком языках. Это обусловлено тем, что в Бельгии официальными языками признаны фламандский, французский и немецкий.
Наличие двух юридических профессий в стране, например, в Польше есть адвокаты (Национальный Совет адвокатов в Польше) и юридические советники (Ассоциация юристов Польши).
Иногда территориальный принцип и наличие двух профессий предопределяют существование нескольких ассоциаций адвокатов. Например, в Соединенном Королевстве существуют шесть ассоциаций: три соответствуют трём территориям (Англия и Уэльс, Шотландия, Северная Ирландия) и двум профессиям (барристеры и солиситоры), существующим в пределах этих территорий.
Разделение функций регулирования и представительства между двумя профессиональными организациями, как, например, в Германии (адвокаты, которые допущены для работы при Верховном суде (Oberlandesgericht), образуют особую палату адвокатов).
Наличие большого количества добровольных профессиональных организаций, членами которых могут быть только адвокаты. Например, в США, благодаря федеративному устройству, наряду с Американской ассоциацией, которая является крупнейшей добровольной профессиональной организацией и представителем адвокатуры, функционируют около 30 других американских организаций юристов, аффилированных с Американской ассоциацией.
Однако анализ международного опыта становления института адвокатуры свидетельствует о том, что существование института адвокатуры невозможно без соблюдения принципа независимости адвокатской профессии, в степени достаточной для того, чтобы исключить необоснованное вмешательство в осуществление деятельности самого института.
Gоиск равновесия, баланса отношений в государстве, в котором адвокатские корпорации выступают одновременно и как институт гражданского общества, и как субъект публичного управления - вот трудная, но выполнимая задача всего адвокатского сообщества. Самоуправляющиеся профессиональные организации адвокатов играют ключевую роль в защите своих членов от ненадлежащего вмешательства, продвижении их профессиональных интересов и разработке профессиональных стандартов деятельности и правил поведения. Эти же ассоциации несут ответственность за то, чтобы в процессе защиты прав клиентов адвокаты действовали в соответствии с фундаментальными принципами законности и добросовестности. В случае несоответствия поведения адвокатов профессиональным стандартам они должны вмешиваться и предпринимать надлежащие меры.
По характеру функционирования органов самоуправления и степени разграничения полномочий между адвокатурой и государством выделяем модели адвокатских корпораций: этатистскую модель и модель самоуправляемой корпорации с элементами государственного контроля.
Этатистская модель предполагает, что адвокатура является частью государственного аппарата. К странам этой модели можно отнести Вьетнам, так как данная адвокатская корпорация является частью Отечественного фронта - общественно-политического движения, объединяющего все проправительственные общественные организации. Следует отметить также, что адвокатское сообщество Норвегии не представляет собой самоуправляемую корпорацию. Управление и надзор за адвокатской деятельностью в Норвегии осуществляется специальным государственным органом (Комитетом по лицензированию адвокатов), а в вопросах лишения лицензии последнее слово остается за Министерством юстиции.
В настоящее время не вызовет возражений тезис о том, что эффективность реализации основных прав граждан и их объединений во многом зависит от правильной организации института адвокатуры. При этом адвокатское самоуправление необходимо рассматривать как проявление принципа независимости института адвокатуры, а независимость - функция общей свободы.
Как и в России, адвокатские палаты Австрии и Германии объединяются в Федеральные адвокатские палаты, которые, являясь корпорациями публичного права, выступают в качестве органа опосредованного государственного управления, т. к. контроль за деятельностью адвокатского корпуса в Германии осуществляется непосредственно государством в лице исполнительных органов.
Несмотря на свой негосударственный статус все адвокатские палаты в Австрии имеют право в своей символике использовать государственный герб и иметь печать с этим гербом. Главным органом адвокатского самоуправления в австрийской Палате является Пленарное заседание членов Палаты. Основными функциями палаты адвокатов являются представление, защита профессиональных, социальных и экономических интересов адвокатов, состоящих в реестре палаты адвокатов. Представляют особый интерес такие функции Комитета, как внесение на территории федеральной земли, для которой была учреждена адвокатская палата, законотворческих предложений и заключений по законопроектам, докладов о состоянии правосудия, а также о недостатках и пожеланиях, которые связаны с правосудием.
Как и в других европейских странах ЕС, адвокатура в Республике Франция строится на сочетании функций контроля государства (в лице Высших судов) за адвокатской деятельностью с четкой организационной связанностью адвокатов внутри каждой коллегии.
Как правило, реестры адвокатов и адвокатских образований ведут либо органы адвокатских сообществ (например, коллегии адвокатов - во Франции, в Испании, Италии, Чехии, Венгрии, Швеции, Финляндии, Армении, Республике Узбекистан), либо органы исполнительной власти в области юстиции (например, в Норвегии, Туркменистане, Таджикистане), либо судебные органы (отчасти, в ФРГ). В то же время вопросы лицензирования во многих странах мира являются компетенцией органов государственной власти.
При сравнении можно отметить, что в России, правда, функции по ведению этих адвокатских реестров разграничены между государственным органом (территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции) - ведение реестра адвокатов и органами адвокатского самоуправления (Адвокатскими палатами субъектов РФ) - п. 1 ст. 14 и п. 18 ст. 31 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - ведение реестра адвокатских образований.
Таким образом, минимальный государственный контроль за адвокатской корпорацией наблюдается в Японии, Франции, Швеции, Грузии, Армении, максимальный государственный контроль - в Республиках Кыргызстан, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Азербайджан и Беларусь, Украине, Китае, Вьетнаме, Дании, Норвегии, Германии. Баланс отношений и принцип невмешательства в работу института адвокатуры наблюдается в Российской Федерации, Республике Италия, Казахстане, Польше, Чехии, Финляндии.
Адвокатура - это специфический общественный институт, независимый от государства, но тесно связанный с ним, это профессиональная ассоциация, но не общественная организация. Однако правовая природа адвокатских самоорганизаций на правовой карте мира различна. Адвокаты выполняют в государстве важную функцию, которая носит публичноправовой характер: они содействуют правосудию. С этой точки зрения адвокат не просто отстаивает частные интересы своего клиента, но и объективно способствует повышению качества правосудия, т. е. выполняет государственные задачи.
По характеру правового регулирования организационно-функциональных основ саморегулируемых адвокатских организаций различаем публично-правовую модель адвокатской корпорации и частноправовую модель адвокатской корпорации.
К странам публично-правой модели адвокатской корпорации относятся: Россия, Германия, Австрия, Финляндия, Япония, Грузия, Нидерланды и другие.
Многие адвокатские самоорганизации - это публично-правовые корпорации, которые учреждены актом государства, наделены властными полномочиями и выполняют функции государства, что позволяет действовать от имени государства и в то же время от своего имени. И как все юридические лица публичного права внутри государства, адвокатские самоорганизации подлежат государственному контролю, который осуществляется, как правило, в форме контроля за соблюдением законности. Режим создания и деятельности таких субъектов публичного управления отличается от режима частноправовых юридических лиц. Более того, отношения между членами палаты и самой адвокатской палатой нередко носят административный характер, который весьма далек от характера отношений внутри организации, созданной по принципам частного права.
Так, в Российской Федерации, Германии, Австрии, Японии, Финляндии адвокатские корпорации - это некоммерческие организации с публично-правовым статусом при обязательном членстве. Финская Ассоциация адвокатов урегулирована с использованием публичного права в виде императивных норм государственных органов. Законодатель Японии прямо указывает на то, что адвокатура является частью судебной системы, при этом адвокатская корпорация полностью автономна и не управляется каким-либо государственным органом.
Большинство же адвокатских корпораций в мире (например, Шведская ассоциация адвокатов (Sveriges Advokatsamfund), Союз адвокатов Норвегии (The Norwegian Bar Association), Союз адвокатов Швейцарии (Swiss Bar Association) и другие имеют статус общественных организаций, профессиональных сообществ с организационно-правовой формой - Ассоциации (союз), созданной по принципам частного права. Такой статус корпорации предполагает, как правило, добровольное членство и образование исполнительных органов, которое является исключительной компетенцией высшего органа управления - собрания (конференции) или съезда. Таким образом, частноправовая модель адвокатской корпорации распространена в государствах: Швейцария, Норвегия, Швеция, Португалия и другие.
В зависимости от принципов организации адвокатского сообщества выделяем модель добровольного членства и модель обязательного членства в юридическом конгломерате.
Модель обязательного членства закреплена в адвокатских сообществах Австрии, Великобритании, Италии, Чехии, Швеции, Дании, Индии, России, Азербайджане, Таджикистане, Вьетнаме, Китае, Казахстане, Португалии и др. Статус добровольного членства в общественных объединениях адвокатов имеют адвокатские сообщества Израиля, США, Канады, Швейцарии, Венгрии, Норвегии, Пакистана, Украины, Узбекистана, Кыргызстана и др.
Таким образом, даже если членство не является обязательным для всех адвокатов, решения адвокатского самоуправления должны распространяться на всех. Следует признать, что, во-первых, если адвокат будет фактически и эффективно защищаться Палатой адвокатов, то членство в Палате станет обязательным не в силу организационного решения, а в силу внутренней уверенности адвоката в поддержке своих коллег при обстоятельствах правового конфликта, от которых никто не застрахован. Во-вторых, принцип обязательного членства влечет за собой многочисленные обязанности руководства Палаты адвокатов по координации действий своих членов, оказания им методической помощи в двух важных вопросах - единая практика применения Кодекса профессиональной этики адвоката и непрерывное повышение квалификации адвокатом.
Независимость корпорации адвокатов включает в себя независимость от властей и от общественности. У властей не должно быть возможности вмешиваться ни в процесс принятия решений в самоорганизации адвокатов, ни в процесс формирования её органов. Ассоциации адвокатов должны иметь право принимать кодексы поведения и осуществлять дисциплинарное разбирательство, или, по крайней мере, играть в нем важную роль.
В зависимости от характера правового регулирования допуска иностранных граждан в национальную адвокатскую корпорацию разделяем запрещающую и разрешающую модели.
Запрещающая модель предполагает категорический отказ от допуска иностранных граждан в национальную адвокатскую самоорганизацию, т. е. в предъявляемых требованиях к лицам, претендующим на получение статуса адвоката, главное условие - наличие национального гражданства принимающей страны. К странам этой модели можно отнести: Францию и Швецию, Республики Узбекистан и Молдова, Республики Словения и Беларусь, Грузию и Азербайджан, Туркменистан и Судан, Таиланд, Саудовскую Аравию и другие.
Известно, что нормы международного права разрешают государствам ограничивать допуск иностранного адвоката к оказанию юридической помощи на их территории. Восьмой Конгресс ООН принял «основные принципы, касающиеся роли юристов», закрепив в них положение, согласно которому требование любого государства о том, что адвокат должен являться гражданином соответствующей страны, не рассматривается как дискриминационное». Вместе с тем, по нашему мнению, в полной мере дискриминационный характер носит запрет двойного гражданства для адвокатов, установленный законодателем Республики Азербайджан (п. 2 ст. 8 Закона Азербайджанской Республики в редакции от 30.09.2013 г. № 753-IVQD).
К странам, в которых разрешен допуск в национальную адвокатуру иностранных граждан, относятся: США, Великобритания, Норвегия, Швеция, Россия, Украина, Япония, Сингапур, страны Евросоюза, но в пределах стран-участниц Экономического Сообщества.
Таким образом, с одной стороны, система критериев, определенных для классификации адвокатского самоуправления, указывает на их разнообразие, с другой стороны, позволяет осуществить научно-обоснованную, эффективную классификацию моделей адвокатского самоуправления в национальных правовых системах.
В США внимание этому вопросу уделяется уже более 100 лет, со времен издания Ассоциацией Американских Юристов «Канона профессиональной этики», который был выпущен в 1908 году. Эти правила носили сугубо рекомендательный характер, но были приняты за основу многими профессиональными юристами в большинстве штатов. Кроме того, суды при рассмотрении дел, связанных с нарушением адвокатской этики, стали в императивном порядке требовать выполнение этого Кодекса.
Документ действовал без особых редакций до 1970 года, пока не был разработан новый свод правил - «Примерный кодекс профессиональной ответственности» (Model Code of Professional Responsibility). А в 1983 году Ассоциация американских юристов выпустила «Примерные правила профессионального поведения» (Model Rules of Professional Conduct). Ассоциация по-прежнему подчеркивает, что эти документы носят сугубо рекомендательный характер, тем не менее, многие штаты требуют их строго соблюдения.
Согласно обозначенным выше документам, каждый адвокат обязан быть полностью лояльным по отношению к своему клиенту, должен обеспечить ему справедливый суд и качественную защиту. Отдельным пунктом гарантируется конфиденциальность любой информации, связанной с делом.
Тем не менее, в судебной практике США допускаются случаи, когда адвокат имеет все основания раскрыть адвокатскую тайну, также допускаются ситуации, когда это делать не обязательно, и когда строго обязательно - на основании соответствующего закона.
Например, согласно правилам профессиональной этики Коллегии адвокатов штата Вирджиния, раскрытие информации адвокатом является обязательным в тех случаях, когда ее не раскрытие приведет к обману суда или к совершению клиентом преступных действий. А одна из самых крупных саморегулируемых адвокатских организаций в США – Американская коллегия адвокатов – обязует своих членов сообщать государственным органам о планах и намерениях своих клиентов, если это может привести к смерти или серьёзным увечьям людей.
Добровольное доносительство поощряется в 42 штатах, а в 8 – раскрытие адвокатской тайны под запретом, исключение составляют сведения, раскрытие которых может предотвратить чью-то смерть или увечья.
Отношение американских законодателей к вопросам сохранения адвокатской тайны претерпело изменения вследствие печально известных событий 11 сентября 2001 года. Перед лицом террористической угрозы Министерство юстиции США временно пересмотрело границы адвокатской тайны, разрешив следственным органам прослушивать телефонные разговоры защитников и их клиентов, даже если последним еще не были предъявлены обвинения. Таким образом, адвокатской тайной частично пожертвовав ради безопасности страны.
Реакция адвокатов и правозащитников на такие меры Министерства юстиции не заставила себя долго ждать: их назвали неконстуционным, угрожающим законному праву граждан сохранять юридическую тайну, опасным прецедентом.
В ответ на это Министерство юстиции США вынуждено было ввести особую процедуру, призванную предотвратить несанкционированное вторжение в адвокатскую тайну. Прослушивание должно проводиться специальной службой, при этом, адвокат и клиент должны быть проинформированы об этом, а записи таких разговоров могут быть предоставлены обвинению или следственным органам только по решению суда.
В ФРГ обязанность адвокатов соблюдать этический кодекс не только в процессе защиты, но и в целом в профессиональной, а также частной жизни, установлена Федеральным законом об адвокатуре Германии от 1 августа 1959 года.
Очевидно, что немецкие законодатели целиком и полностью поддерживают идею сохранения абсолютной адвокатской тайны. Почта, личные записи защитника, особенно если на них стоит пометка «почта адвоката», – неприкосновенны. Вскрыть такой конверт правоохранители не имеют права.
Несмотря на это, существует и исключение из правил: п. 2 ст. 148 Уголовно-процессуального кодекса ФРГ содержит условие – если подследственный обвиняется по ст. 129а УК (принадлежность к террористической организации) и находится в предварительном заключении, все письменные или другие материалы не могут быть приняты, если отправитель (в том числе и адвокат) не дал согласия на изучение этих материалов судьей. Таким образом, адвокат должен принимать определенные меры в процессе общения с клиентом в местах предварительного содержания под стражей, чтобы избежать передачи письменных или иных материалов. Данное ограничение существует в Германии с 1970-х годов, с тех пор, как террористическая организация «Фракция Красной Армии» совершила серию терактов.
И все же, такой контроль корреспонденции не абсолютен, имеются также ограничения:
изучать письменные или иные материалы, переданные во время беседы между защитником и его клиентом в следственном изоляторе, имеет право лишь судья того округа, где расположен изолятор;
данный судья не имеет права разглашать детали изученных материалов и переписки, если в них не содержится информация о серьезных правонарушениях, предусмотренных п.п. 1 и 2 ст. 138 Уголовного кодекса ФРГ;
Говоря об адвокатской тайне в Германии, также следует отметить, что в уголовном законодательстве этой страны предусмотрена ответственность за незаконное вмешательство в адвокатскую тайну.
Более того – практикуется страхование ответственности защитников. Так, согласно п. 51 Федерального закона об адвокатуре ФРГ, адвокат обязан получить страховку, которая обеспечит возмещение имущественного вреда, если таковой возникнет вследствие его профессиональной деятельности.
Французское адвокатское сообщество знаменито тем, что сумело создать и сохранить принципы профессиональной этики, а также на протяжении многих веков непоколебимо им следовать. Еще в XVIII веке выдающийся адвокат Эли де Бомон Жан-Батист-Жак отмечал, что нарушение адвокатской тайны оскорбляет не только лицо, которое доверило тайну, но и все общество, поскольку оно лишает профессии, служащие опорой обществу, того доверия, которое должно окружать их.
Во Франции основе системы доказательственных привилегий лежит именно профессиональная этика. Защитники гарантируют своим клиентам конфиденциальность. Согласно законодательству Франции, любая корреспонденция между подзащитным и адвокатом, либо же другой стороной в процессе, охраняется адвокатской тайной.
Основные правила профессиональной этики французских адвокатов закреплены на законодательном уровне – постановлением правительства Франции. Еще два десятилетия назад каждая адвокатская коллегия имели собственный кодекс, но впоследствии Национальный совет адвокатуры свел все правила воедино. Адвокатская тайна во Франции является частью публичного порядка, имеет общий характер и не имеет временного ограничения. Это означает, что статус конфиденциальности сведений, доверенных защитнику, отвечает общественному интересу. Обязанность адвоката хранить свою профессиональную тайну абсолютна – избавить от этой обязанности его не может ни суд, ни государство, ни даже сам клиент.
Статус конфиденциальности распространяется как на деятельность адвоката в рамках защиты, так и вне ее (например, консультации), а также на все материалы, зафиксированные на любых носителях, которые были произведены, а рамках взаимодействия между клиентом и защитником. Профессиональной тайной связан не только адвокат, но и его коллеги: сослуживцы, помощники и так далее.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что Положения об адвокатской тайне, закрепленные во Франции на законодательном уровне, схожи с Кодексом профессиональной этики адвоката, который регламентирует режим адвокатской тайны в России. С одним только отличием: французами эти положения были сформированы и утверждены несколько столетий тому назад.
Здесь стоит отметить, что традиции института адвокатуры в России формировались под влиянием французской системы. И до сих пор наблюдается активное взаимодействие российского и французского институтов адвокатуры, о чем свидетельствует проведенная в ноябре 2015 года масштабная конференция «Перекрестный взгляд на профессию адвоката», на которой обсуждались вопросы сотрудничества, стажировок, обмена опытом и т.д.
9 марта 2004 года вступил в силу так называемый «Закон Пербена» (названный по имени Доминика Пербена, пребывавшего тогда на посту министра юстиции Франции). Его авторы попытались сузить границы действия адвокатской тайны: предполагалось, что адвокат обязан направлять в прокуратуру «декларацию подозрительности», в случае, если к нему обратился клиент по вопросам покупки недвижимости, акций, долговых обязательств, иностранных контрактов и прочее на сумму, которая «должна казаться внушительной». Предварительно, адвокат обязан заполучить подлинники документов, скопировать их и отказать клиенту в предоставлении услуг - поскольку предполагалось, что в таком случае согласно «Закону Пербена», защитник уже не в праве представлять интересы гражданина. Принятие этих положений в составе «Закона Пербена» стало бы настоящим ударом по репутации института адвокатуры. Тысячи адвокатов выразили протест против таких мер, в результате чего Конституционный Суд Франции вынес Постановление, согласно которому адвокатская тайна признавалась незыблемой. В Постановлении содержалось пояснение: «Закон Пербена» может коснуться адвоката лишь в том случае, если ему стало известно, что в документах клиента содержится информация про незаконные финансовые операции.
 
Глава 2 Адвокатура в России в советский и постсоветский периоды, ее правовое регулирование, развитие, настоящее и будущее

2.1. Эволюция становления и развития правовых основ деятельности адвокатуры в России

Важным моментом при создании периодизации адвокатуры является понимание того, что считать адвокатурой. Р.Г. Мельниченко предлагает вести речь о широком и узком понимании адвокатуры. При этом он выделяет некие первичные признаки адвокатуры, «при совокупном наступлении которых можно говорить о наличии адвокатской деятельности в любые исторические эпохи». К их числу он относит наличие социального конфликта, наличие частного интереса, необходимость в помощи. Естественно, такое толкование признаков адвокатуры приводит к тому, что адвокаты «находятся» практически везде и во все исторические периоды. Более того, Р.Г. Мельниченко пишет о некоей «родственной адвокатуре», существовавшей еще до появления государства и права и которая «красной нитью прошла через все исторические периоды и дотянулась до нашего времени». Такое понимание адвокатуры чрезвычайно широко и не имеет научного и практического смысла.