Магистерская работа по Основы предпринимательской деятельности на тему Правовое регулирование онлайн-торговли товарами и услугами в Российской Федерации

Введение
Идеей цифровой трансформации охвачен весь мир. В нашей повседневной жизни уже можно найти немало ее примет и областей применения. Уже есть сформированное направление государства по цифровизации экономики, получению государственных услуг и др.
Актуальность темы работы обусловлена тем, что сегодня достаточно распространенная форма ведения бизнеса – онлайн-торговля, причем как товарами, так и услугами. Покупателей привлекает возможность приобретения товара или услуги по существенно более низкой цене, а также неограниченный выбор продукции и услуг, размещенных в международной сети Интернет. Однако самым большим плюсом покупок в интернет-магазинах является экономия времени. Продавцы переходят на онлайн-продажи в связи с более низкими издержками по сравнению с обычной торговлей: интернет-магазины не испытывают необходимости в аренде торговых площадей, в раздутом штате продавцов и торговом оборудовании.
Онлайн-торговля – это сложное явление современного этапа глобализации. Эта торговля имеет ряд преимуществ: она позволяет даже самым маленьким фирмам выходить на рынки разного уровня независимо от местоположения, повышает конкурентоспособность, от этого эластичность спроса выше, чем на традиционных рынках.
Как известно, потребители тоже получают ряд преимуществ: покупатель независимо от его местоположения может выбрать товар, который пожелает, может заказать товар в удобное для него время, доставку товара в любое время и место. Аналогичные преимущества получает потребитель услуг, например, при покупке авиабилетов или страхового полиса, можно заказать указанные услуги, находясь в любой точке мира.
Интернет уже давно и плотно вошел в нашу жизнь. Трудно представить сколь-нибудь успешно работающую компанию без веб-сайта или хотя бы странички в социальных сетях. Коль есть сеть, в которой постоянно находится несколько миллиардов человек, значит, наиболее эффективно для предприятия находиться там и продвигать свои услуги. Даже классические торговые компании просто рекламой уже не ограничиваются, более 70% из них имеют еще одно направление маркетинга – интернет-магазин. Родились целые сегменты экономики, где бизнес строится на интернет-торговле, и компании активно используют этот рынок. К примеру, всем известный ритейлер AliExpress. Если движение в этом направлении пошло, значит, и государству на это нужно правильно реагировать, вводя определенное регулирование.
С каждым годом возрастает популярность интернет-торговли. Доступность, простота, глобальность создают впечатление, что продажи в интернете не подчиняются никаким правилам. Но это не так. Техническое регулирование заложено уже самими особенностями функционирования системы: это и протоколы передачи данных, и система доменных имен, и универсальные идентификаторы и локаторы ресурсов, и деятельность сетевых провайдеров и т.д. А регулирование правоотношений в сфере торговли заложено в законодательстве.
Однако, кроме вышеперечисленных преимуществ, онлайн-торговля обладает рядом недостатков: проблемы, связанные с правовым регулированием, невозможность непосредственного контакта с предметом, недоверие к электронным платежам и др.
Объектом данной работы являются отношения, возникающие в связи с осуществлением торговой деятельность в интернете. Данный институт включает в себя различные аспекты - социальные, экономические, культурные, правовые.
Предметом исследования данной работы являются нормы действующего законодательства и иные нормативные правовые акты, регулирующие онлайн-торговлю, практика их применения, а так же научная и учебная литература по теме исследования.
Целью настоящей работы является изучение правового регулирования онлайн-торговли в Российской Федерации.
Задачами работы ставится:
• определить понятие онлайн-торговли;
• изучить правовые основы онлайн-торговли;
• рассмотреть права и обязанности сторон при онлайн-торговле;
• проанализировать риски и защиту сторон при электронной продаже товаров или услуг;
• выявить проблемные аспекты правового регулирования онлайн-торговли;
• определить перспективы развития правового регулирования онлайн-торговли.
Нормативно-правовой основой данной работы являются нормативные правовые акты: Конституция РФ , Гражданский кодекс РФ , Федеральный закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» , Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» , Федеральный закон «О защите прав потребителей» и другие.
Теоретическую основу данной работы составили труды таких авторов как: Алексеева Г.И., Андрианов В.В., Аносова В., Афанасьева Ю.А., Бабкин С.А., Боршевский А.П., Бычков А. Васильев С.В., Вацковский Ю., Галифанов Р.Г., Глотов В.С., Шалатов Д.В., Голоскоков Л.В., Гончаров В., Двенадцатова Т., Еманова Н.С., Зак А.Ю., Северин В.А., Семенихин В.В., Тарасенкова А.Н. и других.
Гончаров В. в работе «Регулирование розничной интернет-торговли» анализирует такую значимую проблему, как вопрос о соблюдении требований ГК РФ о форме сделки, способе ее заключения и моменте возникновения обязательств при заключении соглашения при помощи средств интернет-сайта.
В статье Еманова Н.С. «Момент заключения электронного договора розничной купли-продажи» проанализированы подходы к моменту заключения электронного договора розничной купли-продажи. Обозначена концепция заключения электронного договора, соответствующая международной торговой практике, предложено ориентироваться при определении момента заключения электронного розничного договора купли-продажи на действующее российское законодательство, а также отмечена необходимость принятия Федерального закона «Об онлайн-торговле» в России, детально регулирующего данный аспект.
Двенадцатова Т. в статье «Правовые тонкости электронной коммерции» пишет, что в сфере электронной коммерции на сегодняшний день крайне высокая конкуренция, главным образом - за потребителя. При этом, если речь идет о российском потребителе и доступе на российский рынок, участникам рынка электронной коммерции необходимо соблюдать обязательные требования российского законодательства.
Но до настоящего времени к проблематичным вопросам в сфере онлайн-торговли в сети Интернет относятся вопросы заключения контрактов посредством сети Интернет, вопросы недобросовестной рекламы, спама, проблема налогообложения предпринимательства в сети Интернет.
Так же, важной проблемой в интернет-праве является в настоящее время проблема ответственности за качество информации, предоставляемой продавцом в рамках онлайн-торговли. Практика показывает, что приобретение товаров через сеть Интернет сопряжено со многими возможными конфликтными ситуациями, которые следует учитывать как продавцам, так и покупателям, т.е. всем субъектам (участникам) отношений в сети Интернет.
Методология исследования складывается из общенаучных и специально-научных методов, которые были использованы при проведении исследования в рамках настоящей работы. Общенаучные методы: диалектический и метод логического анализа. Специально-научные методы: метод правового анализа, метод сравнительно-правового анализа, метод анализа материалов правоприменительной практики.
Эмпирическая основа исследования включает в себя виды источников, выделенных по критериям общности происхождения, содержания и назначения текста.
Теоретическая значимость работы заключается в обобщении взглядов ведущих ученых-правоведов в рассматриваемой области.
Практическая значимость работы заключается в том, что работа содержит выводы и предложения, которые могут быть использованы на практике в части совершенствования законодательства по анализируемым вопросам онлайн-торговли.
Структура работы: введение, три главы, заключение и библиографический список.
 
1. Формирование онлайн торговли и ее современное правовое регулирование
1.1. Понятие и характеристика онлайн-торговли
Интеренет стал не только средством общения, но и инструментом для приобретения товаров. В условиях экономического кризиса популярность интернет-магазинов, где цены более низкие, только увеличивается. В то же время между российскими и иностранными магазинами в Сети разворачивается нешуточная борьба за потребителей, а по мнению многих специалистов, из-за неравных условий работы конкуренция в этой сфере далека от совершенства. Условия, в которых реализуют товары зарубежные и российские интернет-магазины, различаются. Так, от последних требуется продавать только сертифицированную продукцию, а также обеспечивать сервисное и гарантийное обслуживание, поэтому цены заведомо выше.
Несмотря на ряд недостатков, присущих ведению бизнеса в Интернете, рынок российской онлайн-торговли растет из года в год. Однако законодательно не установлено определение интернет-торговли.
В 2014 году в Рунете (российском сегменте Интернета), по данным компании InSales, насчитывалось около 43 тыс. интернет-магазинов, в которых совершались заказы. Благодаря Интернету даже небольшие компании наравне с крупными продавцами могут выходить на мировой рынок вне зависимости от их местоположения.
По данным Ассоциации компаний интернет-торговли (АКИТ), по итогам 2014 г. российские покупатели заказали 80 млн. посылок на 6 млрд. долл. США в зарубежных магазинах в Сети. При этом доля трансграничной торговли в общем объеме российской составила 30%. По данным специализирующегося на исследованиях и аналитике в Интернете агентства Data Insight, число покупок россиян за рубежом достигло в прошлом году 130 млн.
Сделать заказ товара в интернет-магазине можно 24 часа в сутки 7 дней в неделю, а забрать его самостоятельно либо договориться о доставке товара на дом в удобное время не представляет особых трудностей.
В последние годы получил развитие формат мультиканальной розничной торговли (совмещение онлайн- и офлайн-ретейла), который подстраивается под изменяющуюся в условиях кризиса модель потребления российских покупателей (в основном торговли электронной и бытовой техникой) ввиду падения их реальных доходов. Не секрет, что многие покупатели теперь перед покупкой собирают информацию о товарах в Сети, а затем покупают их в традиционных магазинах, и наоборот.
Несмотря на ряд недостатков, присущих ведению бизнеса в Интернете (большие расходы на разработку и поддержание работы сайта, на логистику и продвижение в сети, несовершенство правовой базы, регулирующей интернет-торговлю, низкую информационную грамотность пользователей, вследствие чего Интернет является благоприятной средой для разного рода мошенников), рынок российской онлайн-торговли растет из года в год.
Государство в свою очередь уделяет интернет-торговле особое внимание.
Продажа товаров по договору розничной купли-продажи, в том числе с использованием сетей электросвязи, включая сеть Интернет, согласно п. 2 Правил продажи товаров дистанционным способом.
Следует учитывать, что в Интернете запрещено торговать определенными товарами, например алкоголем и табачной продукцией.
Правоотношения, связанные с онлайн-торговлей, не отличаются по своей сути от других торговых правоотношений. На это справедливо обращалось внимание в литературе. Так, С.В. Васильев определяет, что «онлайн-торговля - это не новый вид договоров, а усовершенствованный способ оформления традиционных обязательств, таких, как купля-продажа, возмездное оказание услуг, расчеты и др.» и «основным квалифицирующим признаком онлайн-торговли по отношению к другим гражданско-правовым институтам является особый способ передачи данных при заключении сделок, т.е. от традиционных сделок отличие в основном только в форме заключения, при этом характер и содержание правоотношений между сторонами договора не меняется». Конечно, новые формы заключения договоров требуют введения новых правил.
Такая позиция подтверждается анализом законодательства зарубежных государств. В тех странах, где уже сформировалось развитое регулирование онлайн-торговли, оно составляет часть общегражданского законодательства. Так, в США онлайн-торговля квалифицируется как часть электронной коммерции, или электронного бизнеса, и выражает правоотношения, связанные с совершением, исполнением сделок с помощью сети Интернет. В налоговом законодательстве США установлено следующее определение: «Любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, предоставление имущества в пользование, лицензирование, оферту на совершение вышеуказанных действий или предоставление прав на имущество, товары, услуги или информацию за плату или без; данный термин также включает предоставление доступа к Интернету».
Довольно развитое законодательство относительно электронной коммерции вообще и онлайн-торговли в частности создано в Европейском союзе. Под онлайн-торговлей в ЕС принято понимать продажу товаров (услуг) в онлайн-режиме. В актах, принятых Еврокомиссией, онлайн-торговля (электронная коммерция) рассматривается достаточно широко и подразделяется на «традиционную электронную коммерцию» и «электронную коммерцию в сети Интернет». Вместе с тем определяется, что электронная коммерция представляет собой два вида действий: заказ посредством электронных средств связи материальных товаров, которые должны быть физически доставлены (заказчику) с использованием традиционных каналов (почтовые услуги, коммерческие курьеры), и непосредственная электронная коммерция: онлайн-заказ, оплата и доставка нематериальных благ и услуг (компьютерное программное обеспечение, развлекательный контент, информационные услуги на глобальном уровне).
Торговля товарами, услугами посредством сети Интернет как вид электронной коммерции направлен на продвижение товаров, услуг предпринимательской деятельности, которая не завязана целиком на сеть Интернет. При онлайн-торговле существует возможность размещения заказов онлайн и прием платежей. Наряду с этим появляется необходимость в соответствующем договорном оформлении правоотношений между потребителем/заказчиком и предпринимателем. Как следствие, в практической плоскости решаются вопросы действительности заключенных договоров, порядка оплаты товаров или услуг посредством электронных платежей.
Интернет-магазин - активно развивающийся способ дистанционной торговли, и все больше клиентов ищут товары и совершают покупки именно через всемирную паутину. А когда есть спрос, развивается и предложение - с каждым годом количество интернет-магазинов увеличивается и каждый старается предложить лучшие по сравнению с конкурентами условия покупки.
В целях нивелирования предпринимательских рисков торговые операции, осуществляемые в сети Интернет, зачастую объединены с аналогичной деятельностью офлайн, составляя ее часть или обслуживая эту деятельность (например, наличие розничных магазинов решает проблему доставки: они работают как пункты самовывоза).
Онлайн-торговля-магазин позволяет участникам с минимальными затратами взаимодействовать друг с другом независимо от расстояния и в удобном для них режиме. Информация о товарах размещается на веб-сайте компании для самостоятельного ознакомления потенциального покупателя с ними, что позволяет продавцу значительно сократить расходы на аренду и/или содержание торговых площадей; отпадает необходимость в приобретении дорогостоящего торгового оборудования, найме торгового и обслуживающего персонала (или их минимизация) и т.д.; возможность привлечь неограниченную покупательскую аудиторию.
Для покупателя такой способ приобретения товаров также является довольно привлекательным, ведь компьютер и Интернет сегодня есть практически в каждой семье: отсутствует необходимость посещать магазин для выбора товара; товар доставляется по месту проживания; имеет потенциально более низкую номинальную стоимость; широкий ассортимент и удобство поиска нужного товара и т.п.
Но как у любой медали две стороны, так и у онлайн-продаж, кроме безусловных плюсов, имеются и недостатки. Для продавца, в частности, существуют риски отказа покупателя от товара (например, из-за несоответствия заявленным характеристикам), вероятность задержки сроков поставки товаров (более присуща мелким продавцам, работающим по заказу и не имеющим ассортиментных товарных запасов); нельзя списывать со счетов и угрозы хакерских атак.
Одновременно эти риски проецируются и на покупателя (несоответствие реальных характеристик товара заявленным в описании, возможное увеличение сроков ожидания товара). Покупатель может столкнуться с требованием внесения предварительной оплаты товара (полной или частичной), что, учитывая обезличенность такого способа торговли, не исключает потерь от мошеннических действий недобросовестных продавцов, ведь наряду с развитием онлайн-продаж растет и количество мошенников в Сети; риск несанкционированного распространения личной информации, переданной продавцу при оформлении заказа по каналам связи. Здесь же отметим и сложность возврата товара в случае желания отказаться от покупки. Кроме этого, стоимость заказа может неприятно измениться из-за необходимости дополнительно оплатить почтовые расходы или услуги доставки (особенно небольших заказов).
Основа любого онлайн-магазина - сайт, без которого он просто не может существовать. Однако для ведения дистанционной торговли одного сайта недостаточно: необходимо зарегистрироваться в качестве ИП или юрлица в соответствии с существующим порядком, установленным Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, Интернета, сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора, признается продажей товаров дистанционным способом. Таким образом, реализация товаров через интернет-магазин является одной из форм дистанционной торговли, осуществляемой посредством публичной оферты.
Согласно п. 12 Правил N 612, продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании.
П. 2 ст. 429 ГК РФ устанавливает, что, принимая предложение, покупатель сообщает о своем согласии с предложением, т.е. выражает акцепт. Таким образом, совершая действие (заказ товара, его оплату), покупатель заключает сделку с продавцом.
Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар. С этого времени у продавца возникают соответствующие обязательства по передаче товара в порядке и сроки, которые установлены в договоре.
При оплате товаров покупателем в безналичной форме или продаже товаров в кредит (за исключением оплаты с использованием банковских платежных карт) продавец обязан подтвердить передачу товара путем составления накладной или акта сдачи-приемки товара.
Важно отметить, что не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции, а также товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством РФ.
Условия, в которых реализуют товары зарубежные и российские интернет-магазины, различаются. Так, от последних требуется продавать только сертифицированную продукцию, а также обеспечивать сервисное и гарантийное обслуживание, поэтому цены заведомо выше. К тому же зарубежные магазины не платят НДС в бюджет РФ.
То обстоятельство, что при заказах товаров для личных нужд в течение календарного месяца в адрес одного физического лица на сумму 1000 евро (самый высокий порог в мире наряду с Республикой Казахстан) и непревышении веса посылки 31 кг. не уплачиваются таможенные пошлины, делает цены в зарубежных магазинах значительно ниже. Нередко недобросовестные лица заказывают в таких магазинах товары для себя (зачастую оформляя покупки и на знакомых), но впоследствии перепродают их и получают доходы от этой деятельности без уплаты НДС и таможенной пошлины.
Вследствие этого российские «белые» участники рынка становятся неконкурентоспособными.
Однако винить в этом зарубежных интернет-продавцов, на отношения с участием которых согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» распространяются его положения, вряд ли, на наш взгляд, справедливо. Ведь они работают в объективно сложившихся условиях и формально не нарушают норм действующего законодательства.
Все чаще возникают судебные споры граждан с таможенными органами по вопросу о статусе посылок, приобретенных в зарубежных интернет-магазинах.
Приведем следующий пример. Гражданин обратился в суд с заявлением об обжаловании решения об отказе в выпуске товаров (кукол). Он указал, что через посредника для личных нужд и в целях пополнения коллекции приобрел кукол в США, впоследствии объединив их в одном международном почтовом отправлении (далее - МПО).
После пересечения этим отправлением таможенной границы РФ сотрудниками таможенного поста ему было передано уведомление о том, что МПО подлежит таможенному оформлению. Поскольку общая стоимость товара не превышала сумму, эквивалентную 1000 евро, и вес не составлял более 31 кг, заявитель, по его собственному мнению, подлежал освобождению от уплаты таможенных платежей.
Однако сотрудниками Тамбовского таможенного поста было вручено отказное решение. Из материалов дела следует, что несколько кукол, по сведениям, содержащимся в инвойсе, идентичны, т.е. составляют значительное число однородных предметов одного наименования в количестве, превышающем потребность лица, их перемещающего, и членов его семьи, поэтому при таких обстоятельствах у таможенного органа имелись основания для рассмотрения заявленного товара как перемещаемого не для личного пользования. Доводы заявителя о возможном использовании части деталей одинаковых кукол для замены аналогичных деталей у экземпляров его коллекции какими-либо доказательствами подтверждены не были.
Это не единственный пример подобных споров. Нередко граждане указывают на то, что не являются индивидуальными предпринимателями.
Большое внимание со стороны ФАС России уделяется ситуации на рынке международных почтовых отправлений, которыми доставляется большинство заказов в адрес физических лиц из зарубежных интернет-магазинов. Так, совместно с Минкомсвязью России рассматривается возможность организации доступа негосударственных операторов почтовой связи (помимо федерального оператора почтовой связи - ФГУП «Почта России») к местам международного почтового обмена, где действует упрощенная процедура таможенного оформления зарубежных посылок. Для этого планируется принять соответствующее Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре почтовой связи».
В завершение рабты можно отметить, что с одной стороны, онлайн-торговля - это предпринимательская деятельность, отвечающая определенным в гражданском законодательстве признакам предпринимательской деятельности, а с другой - это использование информационно-телекоммуникационных сетей в целях осуществления торговой деятельности специфичным способом.


1.2. Правовые основы онлайн-торговли
Современному экономическому развитию российского общества характерно формирование особого экономического пространства - интернет-рынка как системы новых экономических отношений.
Развитие сетевой экономики обусловило потребность в специалистах по ведению электронного бизнеса, обладающих глубокими знаниями и практическими навыками как в области бизнеса, так и в области новых технологий. Широкое распространение сегодня получила «сетевая коммерция». Особенностью электронной коммерции является тот факт, что сделка, заключенная в Интернете, зачастую является «виртуальной».
Л.В. Голоскоков отмечает, что разработка сетевого права является необходимой для эффективного управления государством во всех сферах общественных отношений и определяет его как «качественно новое состояние, характеризуемое глубокой интеграцией информационно-коммуникационных технологий с правовыми процессами, путем создания юридико-технологических правотворческих и правореализационных механизмов, автоматизирующих создание и реализацию отдельных норм права или элементов норм права». В процессе своего функционирования и реализации сетевое право должно решать задачи в сфере информационной безопасности в сетях, ведь для благополучия российского бизнеса информационная безопасность сетей имеет основополагающее значение. Например:
1) обеспечение целостности данных, т.е. информационная безопасность должна предусмотреть систему мер обеспечения надежной защиты серверов и рабочих станций от поломок, могущих привести к уничтожению важной информации или ее частичной потери;
2) доступность информации для легитимных пользователей. Меры обеспечения информационной безопасности не должны затруднить работу легитимных пользователей, и здесь на первый план выходит надежно работающая аутентификация пользователей;
3) обеспечение конфиденциальности информации, это значит, что управление рисками нужно сделать неотъемлемым элементом корпоративной культуры, в которой каждый сотрудник в пределах полномочий должен нести индивидуальную ответственность за их минимизацию.
Регулирование интеренет-торговли заложено уже самими технологическими особенностями функционирования системы: это и протоколы передачи данных, и система доменных имен, и универсальные идентификаторы и локаторы ресурсов, и деятельность сетевых провайдеров и т.д.
Продажа товаров дистанционным способом, в частности через интернет-магазин, - это продажа по договору купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром, а также с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет (п. 2 ст. 497 ГК РФ, Постановление Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» (далее - Правила продажи товаров), ст. 26.1 Закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей») и иными актами, например Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных».
Интернет-магазины относятся к электронной розничной торговле, осуществляемой через телемагазины и компьютерные сети (код по ОКВЭД - 52.61.2 - или код по ОКВЭД2 - 47.91 (ОК 029-2014) Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утвержденный Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст).
Ограничения непосредственно предпринимательской деятельности интернет-магазинов установлены в п. 5 Правил продажи товаров. Так, не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции, а также товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством. Поэтому исключается возможность дистанционной продажи всех видов огнестрельного оружия и боеприпасов к нему, холодного и метательного оружия, лекарственных средств, психотропных веществ и наркотических препаратов, табачной продукции и изделий. Нарушение запрета продажи дистанционным способом алкогольной продукции является составом административного правонарушения, за которое предусмотрена административная ответственность (ст. 14.2 КоАП РФ ).
Ответственность за несоблюдение ограничений и нарушение запретов в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями установлена ст. 14.53 КоАП РФ.
Согласно п. 24 ст. 5 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» федеральные органы исполнительной власти наделены правом на досудебное закрытие сайтов, содержащих информацию о розничной продаже дистанционным способом, предложение о приобретении дистанционным способом, доставке дистанционным способом и (или) передаче физическому лицу дистанционным способом лекарственных препаратов, наркотических лекарственных препаратов и психотропных лекарственных препаратов, за исключением случаев, установленных Правительством РФ.
Сфера интернет-коммерции является одним из наиболее динамично развивающихся сегментов отечественной экономики. По данным некоторых источников, онлайн-ретейл продолжает расти в темпах, превышающих средние мировые показатели в два раза, несмотря на упадок экономики страны и снижение платежеспособности населения. Однако существующее на данный момент в этой области правовое регулирование представляется несколько противоречивым.
В российском законодательстве отсутствует специальный нормативно-правовой акт, регулирующий деятельность интернет-магазинов. Однако торговля, даже посредством сети Интернет, остается торговлей и подчиняется соответствующим законам РФ.
Следует заметить, что одной из значимых проблем является вопрос о соблюдении требований ГК РФ о форме сделки, способе ее заключения и моменте возникновения обязательств при заключении соглашения при помощи средств интернет-сайта.
Так, ГК РФ предусматривает, что сделка, совершенная между гражданином и юридическим лицом, должна быть заключена в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Вместе с тем п. 20 Правила дистанционной торговли указывает, что договор, заключаемый с потребителем удаленно, может считаться заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, либо с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.
С моментом выдачи кассового или товарного чека все достаточно просто: это общее правило для всех договоров розничной купли-продажи, установленное ст. 493 ГК РФ. А вот второй способ оформления договора представляет интерес для анализа.
Отправление сообщения о намерении покупателя приобрести товар, вероятно, должно рассматриваться как совершение конклюдентных действий, то есть действий, предусмотренных в оферте в качестве акцепта, несмотря на то что ГК РФ отдельно предусматривает такой способ заключения договора, как обмен сообщениями и документами. Это связано с тем, что п. 2 ст. 434 ГК РФ устанавливает, что при таком способе заключения договора, как обмен электронными сообщениями, требуется достоверно установить, что документ исходит от конкретного лица. Иными словами, это предполагает наличие в таком документе электронной подписи - электронного аналога подписи собственноручной. Безусловно, использование электронной подписи потребителем в отношениях с интернет-ретейлером представляется маловероятным в силу сложности процедур, связанных с получением и использованием электронной подписи.
Следовательно, нужно признать, что отправление такого сообщения потребителем в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ конклюдентным действием в силу совершения лицом, указанным в оферте, действий, свидетельствующих о его намерении заключить договор.
Однако заключение договора в Интернете путем подобных конклюдентных действий ставит другой очень важный вопрос: как убедиться, кто является стороной возникающего обязательства? Специфика отношений не позволяет однозначно установить, кто в конечном итоге акцептовал выставленную магазином оферту. А это на практике может создать определенные сложности для продавца. Например, в оферту зачастую включается пункт о согласии покупателя на обработку его персональных данных согласно требованиям Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных». Так, согласно п. 1 ст. 9 указанного Закона, согласие на обработку персональных данных должно быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме. Но, учитывая фактическую анонимность акцепта в форме конклюдентных действий, доказать, что согласие было дано надлежащим субъектом, фактически невозможно. Поэтому всегда существует риск, что такая обработка персональных данных может быть признана осуществляемой без надлежащего согласия, что, в свою очередь, повлечет претензии со стороны проверяющих органов.
Рассмотрим такой важный вопрос, как момент заключения электронного договора розничной купли-продажи. В практике заключения договоров электронным способом особый интерес вызывает вопрос о моменте заключения договора, поскольку от правильного его установления зависит момент возникновения прав и обязанностей у сторон электронного договора (ст. 422 ГК РФ).
Как полагает С.В. Васильев, момент заключения договора в различных правовых системах обусловлен: моментом потери оферентом права отзыва своей оферты, а адресатом акцепта - своего акцепта; моментом перехода прав на товар, а также рисков его утраты или повреждения; ценой, если она фиксируется по рыночной стоимости объекта сделки на момент заключения договора; многими другими юридическими фактами.
В соответствии с гражданским законодательством в случае заключения традиционного договора моментом его совершения признается:
1) получение лицом, направившим оферту, ее акцепта;
2) передача соответствующего имущества;
3) государственная регистрация договора (ст. 433 ГК РФ);
4) выдача кассового или товарного чека покупателю или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).
Указанные выше положения совпадают с отдельными положениями международных актов, по правилам которых моментом заключения договора признается время вступления акцепта в силу в миг его получения оферентом (п. 2 ст. 18 Конвенции Организации Объединенных Наций «О договорах международной купли-продажи товаров» ) либо в момент оговоренного сторонами действия (п. 3 ст. 18).
В соответствии с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 момент заключения договора связывают с получением лицом, направившим оферту, акцепта в течение времени, указанного оферентом (что совпадает со ст. 440 ГК РФ), или, если такой срок не указан, в течение разумного срока с учетом конкретных обстоятельств, включая скорость средства связи, использованного оферентом (ст. 2.1.7). В то же время ГК РФ дополняет данный перечень и при устном совершении оферты, без указания срока акцепта, договор считается заключенным с момента немедленного заявления другой стороной о ее акцепте (ст. 441 ГК РФ).
Использование электронных документов осложняет установление момента заключения электронного договора. В случае обмена электронными документами договорная практика выработала следующие подходы к вопросу о моменте заключения такого договора. Он признается заключенным с момента получения:
«1) отправителем от получателя электронного документа «Подтверждение», заверенного электронной подписью последнего;
2) отправителем от получателя автоматического подтверждения (квитанции) без электронной подписи;
3) электронного документа отправителем;
4) электронного документа получателем».
В научной литературе данный вопрос представлен не так однозначно. Например, Р.О. Халиков указывает, что «моментом заключения электронного договора будет считаться момент подтверждения подлинности лицом, направившим оферту, электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи акцептанта, которым был удостоверен электронный документ - акцепт». А «по мнению А.В. Красикова, моментом заключения договора может быть момент прибытия электронного сообщения, содержащего акцепт, на почтовый сервер, а также момент, когда оферент перекачивает электронное сообщение с акцептом на диск или дискету».
В международном законодательстве вопрос о моменте заключения договоров с использованием электронных средств коммуникаций также не столь однозначен.
Так, например, согласно законодательству Молдавии электронный договор считается заключенным «с момента получения стороной, направившей оферту, акцепта, направленного другой стороной», а согласно пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах указывается, что «договор считается заключенным с момента, когда сторона или стороны, которым адресована «оферта» заключить договор, прямо заявляют или молчаливо дают понять об «акцепте» оферты» (п. 172). Представляется, что под молчанием в данном случае понимается совершение покупателем конклюдентных действий, например, оплата соответствующего товара.
В российском законодательстве отсутствует специальный Федеральный закон «Об онлайн-торговле», детально регулирующий в том числе и аспект заключения электронного договора.
Однако попытки правового урегулирования данного аспекта имеют место быть. Например, согласно проекту Федерального закона «Об онлайн-торговле» «договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта».
Согласно ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Поскольку, по смыслу данной статьи, чек устанавливает, во-первых, момент заключения указанного договора, во-вторых, факт заключения договора, то момент заключения договора розничной купли-продажи нельзя связывать с достижением сторонами согласия по всем существенным условиям договора, как указано в ст. 432 ГК РФ. Соответственно, данная норма применима и к электронной форме розничного договора купли-продажи.
Однако следует обратить внимание на ст. 497 ГК РФ, признающую дистанционным договором договор розничной купли-продажи, заключенный способом, исключающим возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром.
Заключение дистанционного договора регулируется Постановлением Правительства РФ «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом». В соответствии со ст. 20 указанных Правил электронный договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.
Думается, что выдача кассового или товарного чека при заключении электронного договора розничной купли-продажи лишь удостоверяет факт заключения указанного договора. Например, при покупке товара в интернет-магазине «Найфл» после добавления товара в корзину информационная система запрашивает данные покупателя для оформления заказа, что подразумевает собой момент заключения договора, а оплата происходит в момент доставки товара.
Правомерно указать и тот факт, что на практике при заключении электронного договора розничной купли-продажи чаще всего применяется норма ст. 433 ГК РФ. Например, в ходе судебного разбирательства между гражданином Авчинниковым и ООО «Евросеть Ритейл» судом было установлено, что моментом заключения договора розничной купли-продажи, заключенного посредством интернет-магазина, является момент получения продавцом сообщения покупателя намерения приобрести товар. Указанная позиция отражена и в иных судебных решениях.
Кроме того, в данных правоотношениях продавец обязан информировать покупателя о сроке, в течение которого действует оферта (п. 13 Правил продажи товаров дистанционным способом). По мнению отдельных авторов, например А. Волковой, «срок для акцепта оферты, размещенной на сайте интернет-магазина, должен приравниваться к сроку ознакомления покупателем с исчерпывающей информацией о товаре и условиях его продажи». А М.А. Марчук уточняет срок для акцепта до нескольких минут.
Таким образом, момент заключения электронного договора розничной купли-продажи детально не урегулирован российским законодателем. Поэтому правомерно говорить, что при определении момента заключения электронного договора возникает некая неопределенность применимости соответствующих норм. На указанную выше проблему обращается внимание и в судебной практике. Так, Первый арбитражный апелляционный суд указал, что «пункт 20 Правил продажи предусматривает два различных момента заключения договора, но не указывает, в каких случаях договор считается заключенным с момента выдачи чека, а в каких - с момента получения продавцом сообщения покупателя. Такая формулировка не отвечает критерию определенности».
Возникает еще проблема и при отзыве согласия на обработку персональных данных с помощью ресурсов сайта. Согласно п. 2 ст. 9 Закона N 152-ФЗ согласие на обработку персональных данных может быть отозвано субъектом персональных данных. Но как при помощи ресурсов интернет-сайта однозначно удостовериться, что отзывает согласие сам субъект персональных данных? Выходит, что если дать согласие на обработку персональных данных своими конклюдентными действиями, то отзывать его, возможно, придется с помощью письменного заявления субъекта персональных данных либо электронного документа с электронной же подписью? Без сомнения, обе эти процедуры могут быть затруднительны для рядового покупателя интернет-магазина.
Следует отметить, что достаточно распространенным в коммерческой практике является указание в оферте в качестве способа ее акцепта перечисление денежных средств с банковской карты покупателя. Это отчасти снимает проблему установления личности покупателя, так как продавец может получить подробную информацию о совершенных в отношении его счета транзакциях. Такое условие в целом является допустимым. Тем не менее в соответствии с Правилами дистанционной торговли акцепт покупателя должен содержать следующие сведения:
- полное фирменное наименование и адрес (место нахождения) продавца, фамилия, имя, отчество покупателя или указанного им лица (получателя), адрес, по которому следует доставить товар;
- наименование товара, артикул, марка, разновидность, количество предметов, входящих в комплект приобретаемого товара, цена товара.
Однако представляется, что подобные сведения не могут быть представлены потребителем при осуществлении банковского перевода.
Следует заметить, что нерешенными вопросами, которые волнуют представителей рынка интернет-торговли, являются налогообложение трансграничной онлайн-торговли и меры государственного регулирования порога беспошлинной торговли.
Российское налоговое законодательство не содержит норм, регулирующих налогообложение иностранных компаний, не зарегистрированных в России и не имеющих на территории РФ постоянных представительств.
В завершение следует заметить, что в настоящее время предложения по изменениям законодательства, призванные создать равные условия для ведения бизнеса и выработать концепцию регулирования трансграничной онлайн-торговли в России, поступают как со стороны бизнеса, так и со стороны правительства. Но пока это лишь предложения и мнения, претворение в жизнь которых - процесс, скорее всего, долгий.