Государственная должность и правовое положение должностных лиц

Правовое регулирование административно-правового статуса государственных гражданских служащих (далее - гражданские служащие) решающим образом определяет результативность выполнения гражданскими служащими полномочий государственных органов, а через них целей, задач и функций государства, качественного осуществления государственного управления.
Необходимость научного анализа административно-правового статуса гражданских служащих связана с проявлением в их правовом регулировании политических и социальных, объективных и субъективных факторов государственного управления, которое не всегда достигает поставленных целей и нередко отстает от реальных потребностей развития общественных отношений, что зачастую и порождает большое количество пробелов, имеющих место в правовом регулировании государственной гражданской службы (далее - гражданская служба).
В литературе называются различные факторы, влияющие на возникновение пробелов как в отдельных отраслях законодательства, так и в целом в российском законодательстве. В большинстве случаев обращается внимание на неизбежность пробелов в праве и законодательстве. Так, С.С. Алексеев отмечает, что "... пробел - не всегда просчет законодателя. Ведь наряду с первоначальной "пробельностью", обусловленной тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные случаи, требующие правового регулирования, допустил просчеты в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций, существует последующая пробельность, вызванная появлением новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем" [1, с. 244]. Из этого делается вывод о том, что "в правовой системе с самого начала предусматривается возможность восполнения (преодоления) пробелов в законодательстве, причем не путем правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права". Однако в данном случае, по нашему мнению, преувеличивается роль субъективного и осознанного фактора в правотворчестве. Трудно согласиться с утверждением о том, что "в право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права" [1, с. 245]. Если законодатель заранее в ходе правотворчества знает о "возможных пробелах", то не проще ли избежать этих пробелов путем более тщательной подготовки соответствующего нормативного правового акта?
М.И. Абдулаев и С.А. Комаров считают, что в современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества [2, с. 403]. Такое утверждение носит неопределенный характер, т.к. процесс правотворчества является длящимся и его всегда можно признать незавершенным.
В общетеоретической литературе большое внимание уделяется выяснению подлинности пробела, порядку его установления (выявления). Считается, что в праве не являются пробелом следующие ситуации: а) если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное общественное отношение правовыми средствами; б) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы; в) если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил поведения или ему дозволяется принять решение по собственному усмотрению; г) если нормативный правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям общества; д) если имеется логическое противоречие закону [2, с. 401].
Применительно к административно-правовому регулированию статуса гражданских служащих критериями установления пробелов являются п. "б" (общественное отношение урегулировано правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы) и п. "в" (законодатель прямо уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил). Такая возможность предусмотрена Федеральным законом о государственной гражданской службе N 79-ФЗ от 27 июля 2004 г. в ст. 73 (далее - Федеральный закон о гражданской службе). В общетеоретической литературе обращается внимание на необходимость проведения доказательственных действий по установлению пробелов в праве. Такими доказательствами, по мнению В.В. Лазарева, являются следующие вопросы: не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации; является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни; не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела; не является ли "молчание права" квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права [3, с. 435 - 436].
Из названных вопросов об установлении подлинности и необходимости преодоления пробелов в регулировании статуса гражданских служащих и гражданской службы вызывает сомнение утверждение о необходимости существования "нормы, так или иначе регулирующей данные общественные отношения". Статус гражданских служащих достаточно широко базируется на нормах трудового законодательства, но они часто представлены в служебном праве в сокращенном или измененном виде. Законодатель урегулировал служебно-трудовые отношения гражданских служащих, опираясь на нормы трудового права, но не довел эту миссию до конца. Вне правового регулирования остались многие вопросы, устанавливающие права, обязанности и ответственность гражданских служащих. В то же время прямое применение норм трудового законодательства является невозможным в силу специфики гражданской службы.
Федеральный закон о гражданской службе, а также принимаемые на его основе подзаконные нормативные акты в значительной мере урегулировали организацию и условия прохождения гражданской службы. Вместе с тем в служебном законодательстве, регулирующем статус гражданских служащих и гражданскую службу, объективно сохраняется значительное количество неурегулированных нормативных положений, т.е. пробелов, возникновение и существование которых обусловлено различными факторами.
Основной фактор состоит в том, что регулирование профессиональной деятельности гражданских служащих осуществлялось ранее на основе трудового законодательства, что, в свою очередь, было связано с отсутствием необходимости выделения особого статуса гражданских служащих. Другой фактор состоит в отсутствии всесторонней регламентации прав и обязанностей гражданских служащих, в отсутствии системности служебного законодательства, регулирующего прохождение гражданской службы, который, в свою очередь, связан с минимизацией роли гражданских служащих и в целом гражданской службы в осуществлении государственного управления общественными процессами.
Недостаточность нормативной базы гражданской службы обусловлена медленным (затянувшимся на многие годы) процессом принятия подзаконных нормативных актов, предусмотренных Федеральным законом о гражданской службе. Это вызывает необходимость активного использования норм других отраслей российского права (государственного, административного, трудового, гражданского, финансового). На эту причину пробелов в регулировании правового статуса государственных гражданских служащих обращают внимание многие авторы. В научной литературе обоснованно утверждается: "... пока рано делать вывод об успешном создании правовой основы института профессиональной гражданской службы. Это возможно только после издания и вступления в силу всех нормативных правовых актов, необходимых для надлежащей реализации Федерального закона о гражданской службе" [4, с. 14].
Для принятия эффективных норм необходимо их соотносить с правоприменительной практикой и достижениями современной юридической науки, что возможно при проведении общественных опросов и мониторинга законодательства Российской Федерации при регулировании административно-правового статуса гражданских служащих [5].
Определяющую роль в регулировании условий прохождения государственной гражданской службы и в восполнении (преодолении) пробелов в регулировании административно-правового статуса гражданских служащих играет трудовое законодательство. Оно имеет решающее значение в конкретизации правового статуса государственных гражданских служащих. Это обусловлено не только прежними традициями, связанными с отнесением гражданских служащих к категории работников наемного труда и определения их правового положения законодательством о труде, сколько объективным положением управленческих работников (чиновников), которые, как и все работники, нанимаются государством для выполнения специфического труда - выполнения функций государственного управления.
Федеральный закон о гражданской службе, предусмотрев возможность применения трудового законодательства в регулировании гражданской службы, дает самую общую отсылку к возможности реализации норм трудового законодательства в регулировании прав и обязанностей государственных гражданских служащих [6, ст. 73]. Однако такое разрешительное направление использования трудового законодательства не отвечает на целый ряд практических вопросов.
Восполнение (преодоление) пробелов в регламентации правового статуса государственных гражданских служащих путем применения норм трудового права предусмотрено только для тех положений, которые не урегулированы Федеральным законом о гражданской службе. Остается неясным вопрос о возможности применения норм трудового права при возникновении пробелов в подзаконных нормативных правовых актах: указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства России,