Курсовая работа по теории государства и права на тему Пробелы в праве, способы их преодоления и устранения

Как видно, весь вопрос о характере акта суда, принятого в результате аналогии права, сводится к тому, является ли обращение к принципам права частью правоприменительной деятельности или же эта деятельность носит правотворческий характер.
В работах сторонников правоприменительного подхода эта позиция является основной, но аргументируется она достаточно слабо. Они признают, что принципы права абстрактны, имеют идейное содержание, но в то же время их можно применять для разрешения конкретного спора. Более того, позиция о том, что принципы права — это нормы, пусть и «нестандартные», не только теоретически не верна, но противоречит самой формулировке аналогии права, которая содержится в законе. Так, законодатель формулирует основание для применения аналогии права словами «в случае отсутствия норм права... при отсутствии таких норм». Получается, если принцип считать нормой и напрямую его применять, то это уже не будет аналогией права.
Помимо этого законодатель прямо не называет принципы права в качестве основания для принятия судебного решения, он говорит «об общих началах» и «смысле законодательства». Поэтому даже общие нормы, которые могут быть названы в законе принципами, не могут применяться в этом случае.
Согласно п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (применение гражданского законодательства по аналогии) в случае невозможности использования аналогии закона правоотношение сторон определяется исходя из общих начал и смысла законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть аналогия права предполагает больше свободы.
Иными словами, применяя аналогию права, суд должен: во-первых, установить, что отсутствует регуляция отношений законом, соглашением сторон и отсутствует обычай, который к ним применяется; во-вторых, установить, что в конкретном случае невозможно применить аналогию закона, так как нет аналогичных отношений, которые были бы разрешены законом, либо такие отношения есть, но применение аналогии закона противоречило бы их существу. Затем суд должен определить права и обязанности сторон, при этом опираясь на общие начала и смысл законов, а также на требования справедливости, разумности и добросовестности.
Получается, что суд сам создает норму права, которая регулирует конкретные отношения сторон в конкретной ситуации, лишь опираясь на принципы различных отраслей права .
Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.
Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

2.2. Аналогия закона

Аналогия закона – это решение определенного юридического дела на основе нормы права, регламентирующей схожие отношения, обстоятельства.
Аналогия закона подлежит применению в том случае, если входящие в предмет права общественные отношения не регламентированы законодательством либо договоренностью сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к данным отношениям, так как это не противоречит их существу, подлежит применению законодательство, регламентирующее схожие отношения.
К условиям применения аналогии закона следует отнести:
1) имеет место общественное отношение, которое по собственным признакам входит в предмет (к примеру, гражданского права), то есть признается или имущественным, или личным неимущественным;
2) это общественное отношение не регламентировано гражданско-правовой нормой, договоренностью сторон либо обычаем делового оборота. Вместе с тем, правовое регулирование общественного отношения не установлено не только буквальным текстом определенного гражданского закона, но и не охвачено его истинным смыслом, то есть нельзя регламентировать данное общественное отношение при помощи расширительного толкования определенной гражданско-правовой нормы;
3) существует правовая норма, регламентирующая схожее общественное отношение .
Аналогия закона заключается в том, что к соответствующим отношениям подлежат применению нормы гражданского законодательства, регламентирующие схожие отношения. Она допускается при наличии соответствующих условий.
В первую очередь, это существование пробела в законодательстве, который не восполняется при помощи установленных законом средств, в том числе обычаи имущественного оборота.
Во-вторых, наличие законодательного регулирования схожих отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных положений о договоре доверительного имущественного управления по факту регламентировались положениями о схожих договорах – комиссии и поручения, которые и применялись к трастовым соглашениям при отсутствии в них определенных необходимых условий.
В-третьих, применение аналогичного закона к регламентируемым отношениям не должно противоречить их существу. Нельзя, к примеру, использовать общие нормы о сделках ко многим отношениям личного неимущественного характера .
В случаях пробелов в законодательстве, для того, чтобы разрешить ситуации, применяют аналогию. Принято выделять два подхода: применение норм, регламентирующих сходные отношения в той же правовой отрасли (аналогия права и закона), и применение норм из иной правовой отрасли (субсидиарное применение).
Считаем, что необходимо императивно отграничивать эти дефиниции и определить роль субсидиарного применения права в рамках института аналогии, т.к. в научной среде по настоящее время констатируется отсутствие единообразия в интерпретации данного феномена. Таким образом, аналогия закона допускается в случаях, когда отсутствует прямое нормативное регулирование, но имеется нормативно-правовая дефиниция, которую правоприменитель может интерпретировать как подлежащую применению к аналогичным отношениям в этой либо смежной правовой отрасли.
При помощи применения аналогии закона, суд придает конкретной норме действие в отношении определенных неурегулированных отношений – помимо ее традиционной предметной области регулирования.
Н. В. Вопленко акцентирует внимание, что «правоприменение на основании аналогии закона определяется разрешением правового казуса по существу при помощи имплементации нормы, регламентирующей смежные, схожие правоотношения. Таким образом, наравне с общими условиями, императивными для восполнения пробелов при правоприменении (общеправовое регулирование этого прецедента, отсутствие определенной нормы), требуется еще одно условие – наличие в праве такой юридической нормы, которая бы устанавливала схожие по собственным сущностным признакам отношения (либо их фрагментарные элементы) при незначительности дифференциаций» .