Аналогия закона и права в гражданском законодательстве

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы работы обусловлена тем, что на практике нередко встречаются ситуации, когда конкретное отношение не урегулировано нормами законодательства (имеет место пробел в праве) или положениями договора. Одним из основных способов восполнения пробелов является аналогия закона.
В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий - все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется.
Аналогия гражданского законодательства возможна, а иногда просто необходима, поскольку все ситуации в экономическом обороте и в частной жизни урегулировать законом и договором невозможно, да и не нужно, а соответствующий обычай отсутствует. В этих случаях применяются акты, регулирующие сходные отношения.
Гораздо реже возможна и аналогия права, т.е. определение прав и обязанностей сторон из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 6 Гражданского кодекса РФ ).
Объектом данной работы являются общественные отношения, возникающие в связи с применением аналогии права и аналогии закона.
Предметом работы являются нормы действующего законодательства, регулирующие применение аналогии закона и аналогии права.
Целью работы является изучение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве.
Задачами работы ставится:
- изучить значение аналогии закона и аналогии права;
- выявить особенности и место аналогии в гражданском праве;
- исследовать практическое применение аналогии права и аналогии закона;
- пранализировать правоприменение при проблеах в праве.
Нормативно-правовой основой данной работы составили международные и внутригосударственные нормативные правовые акты, официальные документы, статистические данные, обзоры юридической практики, справочная литература.
Методологическую основу данного исследования составляют общенаучные методы: анализ, синтез, сравнение, индукция, дедукция, а также специальные методы: сравнительно-правовой, формально-юридический, историко-правовой, которые позволили всецело исследовать данную тематику.
Эмпирическая основа исследования включает в себя виды источников, выделенных по критериям общности происхождения, содержания и назначения текста.
В работе применяются общие и частные методы исследования, в том числе описательный, историко-юридический, системно-правовой, формально-юридический, метод сравнительного анализа.
Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.



 
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ АНАЛОГИИ ПРАВА И АНАЛОГИИ ЗАКОНА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
1.1. Аналогия закона и аналогия права

Пробелы в праве обоснованно называются одними из «наиболее «агрессивных» недостатков законодательства, поскольку дают почву для произвола». Они относятся к числу одних из наиболее изученных дефектов механизма (уступая, наверное, только коллизиям) как правового, так и гражданско-правового регулирования. Для теории права, а вслед за ней и отраслевых наук, характерно понимание пробелов в широком и узком смыслах.
Например, С.С. Алексеев понимает под правовыми пробелами неполноту действующего законодательства, выражающуюся в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. При узком подходе констатация пробела возможна только тогда, когда отношения уже входят в сферу правового регулирования, но решения его не предусмотрено.
Представляется, что следует придерживаться первого подхода, поскольку, пробел связан только с отсутствием правовой нормы, необходимой для регулирования какого-либо аспекта отношений, в целом уже подвергнутого правовой регламентации. Подобный подход позволяет разграничивать пробелы и аксиологические дефекты.
Прежде всего следует заметить, что термин «пробел» крайне популярен в цивилистической литературе, но он используется чаще всего в самом широком значении «любых недостатков, недочетов, просчетов, недосмотра законодателей» и просто в случаях, когда какое-либо регулирование не устраивает исследователя. Так, видят пробел в том, что кредитору не предоставлено право на одностороннее досудебное расторжение договора с должником по потребительскому кредиту, что «нарушает соблюдение баланса интересов сторон». Однако, никакого пробела закона здесь нет - это принципиальная позиция законодателя о недопустимости одностороннего отказа от договора со стороны предпринимателя в отношениях с не предпринимателями, с учетом экономической и юридической слабости последних. Но даже если бы в этой ситуации и констатировалось нарушение баланса права и обязанностей сторон, то следовало бы говорить о наличии соответствующего дефекта юридически средств, а не пробела закона.
Поэтому, теоретическое исследование пробелов в гражданском законодательстве должно идти прежде всего по пути их отграничения от смежных, необоснованно смешиваемых с ними явлений.
От реальных пробелов следует отличать мнимый пробел - «пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Он существует прежде всего в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует». Так, например, долгое время считалось, что ст. 426 ГК РФ содержит пробел, не допускающий заключение публичного договора со стороны индивидуальных предпринимателей, поскольку он определялся как «договор, заключенный коммерческой организацией». Однако такой пробел является мнимым, поскольку согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций. При взаимосвязи указанных статей становится очевидным, что никакого пробела в распространении правил о публичных договорах на индивидуальных предпринимателей не было. Вместе с тем этот «пробел» под давлением доктрины и правоприменения в ходе совершенствования ГК РФ все же был устранен.
Главные причины появления мнимых пробелов в гражданском праве - большой нормативно-правовой массив, объективная невозможность сопоставить все нюансы разрозненного регулирования и субъективная «ограниченность знаний о закономерностях развития правовой материи и юридической практики». Мнимые проблемы не являются дефектами механизма гражданско-правового регулирования (далее - МГПР), их негативное значение заключается в том, что их «устранение» необоснованно увеличивает объем нормативного материала, а также ведет к радикальному легализму и крайней юридизации общества.
Содержательные пробелы необходимо отличать от технических пробелов, которые вызваны несовершенством законодательной техники (непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п.).
Необходимо также отметить, что пробелы могут быть как первоначальными (на момент принятия закона), так и последующими дефектами, возникающими в процессе действия права. С течением времени гражданское законодательство не может не сталкиваться с новыми фактическими обстоятельствами, которые не были предусмотрены действующим правом.
Так, несмотря на то что гражданскому обороту давно известны такие отношения, как факультативные обязательства, они не были урегулированы даже на момент принятия уже постсоветского ГК РФ 1994 г. Однако так и остался неурегулированным вопрос о судьбе факультативного обязательства при случайной гибели предмета основного предоставления, а вместе с тем от решения этого вопроса зависит правильность разграничения факультативного и альтернативного обязательств. В связи с этим следует поддержать предложение об устранении этого пробела и на законодательном уровне установить, что «должник освобождается от исполнения факультативного обязательства при гибели основного предоставления вследствие обстоятельств, за которое он не отвечает».
В п. 3 ст. 392.1 ГК РФ законодатель определил, что при переводе долга прекращается обеспечение, предоставленное первоначальным должником, за исключением случая, когда имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику. Однако законодатель не «дописал», что такая передача имущества между должниками должна быть связанной именно с договором о переводе долга, в противном случае передача имущества по какому-либо иному обязательству между ними будет вести к возникновению