Реферат по адвокатуре и нотариату на тему Новые правила финансовых сделок (изменение положений о договоре займа, кредита, введения разграничения сберегательного и депозитного сертификатов, новых конструкций банковских вкладов и счетов).

Нормативные положения, закрепленные в п.3 ст.807 ГК РФ, предоставляют сторонам право в одностороннем порядке отказаться от договора предоставления или получения займа. Это одна из фундаментальных и наиболее важных гарантий прав как заимодавца, так и заемщика. Следует отметить, что данные правовые положения трудно отнести к категории новых. Подобные правовые нормы закреплены в ст.821 ГК РФ о договорах займа и широко применяются в сфере банковских структур. Можно лишь сказать, что эти положения интегрированы (перенесены) в целом в общие положения о договорах займа.
Поэтому, согласно абз. 1 п. 3 ст. 807 ГК РФ данные нормы могут быть интегрированы (перенесены) в общие положения о кредитных договорах в целом. В соответствии со ст.807 ГК РФ, когда кредитор обязан предоставить кредит в соответствии с договором займа, он имеет право отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что кредит не будет возвращен в срок. Банкам и другим кредитным организациям несложно обеспечить исполнение таких положений: в соответствии с условиями, предусмотренными Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 218-ФЗ, они могут обратиться в бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр агентств кредитных историй, с заявлением об отказе в выдаче кредита, исходя из кредитной истории заемщика информация, которая может быть использована в качестве основания для отказа в выдаче кредита. Если кредитором является юридическое лицо, то для сбора и оценки информации о заемщике требуются определенные усилия, что может поставить под сомнение ее достоверность и в конечном итоге вызвать недоверие участников рынка финансовых услуг .
Другой гарантией, тесно связанной с предыдущей, является право заемщика в такой ситуации обратиться в суд с требованием о понуждении заимодавца передать предмет договора займа или потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением заимодавцем своих договорных обязательств. Такое требование исключается в случае реального договора, где заимодавцем является гражданин, поскольку он считается заключенным с момента фактической передачи денег или иного имущества, определенного общими признаками. Непередача предмета займа означает, что между сторонами отсутствуют договорные отношения и договор не заключен.
Если предметом договора займа являются не денежные средства, а денежные средства, которые переводятся из банка займодавца в банк заемщика, то для займодавца также невозможно реализовать свое право на отказ от договора займа. С момента перевода денежных средств из одного банка в другой, даже если они не зачислены на банковский счет заемщика, право на полный или частичный отказ от договора не может быть реализовано.
Возможность для заемщика отказаться от получения займа полностью или частично, как это предусмотрено абз. 2 п. 3 ст. 807 ГК РФ, сообщив об этом займодавцу до установленного договором срока передачи займа, а если такой срок не установлен, если иное не предусмотрено законом, иным правовым актом или договором займа. В любое время до получения займа лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, может быть принято только в качестве заемщика. Отказ заемщика от кредита может быть вызван различными законными причинами, такими как болезнь, отказ от проекта или банкротство.
В отличие от договора займа кредитный договор не претерпел серьезных изменений. Как известно, кредитный договор был и остается консенсуальным договором (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Его от договора займа отличает особый субъектный состав (на стороне заимодавца банк или иная кредитная организация) и предмет договора (денежные средства).
Подвергся серьезной корректировке договор товарного кредита. В соответствии с Законом этот договор будет регулироваться правилами § 1 "Заем" гл. 42 ГК РФ, а не § 2 "Кредит" названной главы (ч. 1 ст. 822 ГК РФ).
Поскольку признается, что договор займа является одновременно материальным и консенсуальным, не исключается возможность заключения договора товарного займа и как материального договора путем предоставления товара во временное пользование, и как консенсуального договора, который заключается в момент достижения соглашения по всем существенным условиям договора. В результате расширилась возможность выбора операторами правовой формы отношений по товарному кредитованию. Однако консенсуальный договор товарного кредита нельзя рассматривать как договор займа в целом. Он содержит элементы договора купли-продажи товара и, соответственно, является смешанным договором, если иное не предусмотрено договором товарного кредита.
Изменение законодателем модели договора займа и увеличение вариативности формирования заемных (кредитных) отношений участниками гражданского оборота означает на практике сближение договоров займа и кредитных договоров, где заимодавцем является юридическое лицо. В соответствии с российской правовой традицией договоры займа и кредитные договоры соотносятся в целом и как вид. Правила, установленные § 1 главы 42 ГК РФ, применяются к договорам займа и не вытекают из существа договора кредита, если иное не предусмотрено правилами § 2 (п. 2 ст. 819 ГК РФ).
Можно считать, что законодатель "стер" правовое различие между договорами займа и кредитными договорами участием в них заимодавца - юридического лица, не осуществляющего профессиональную деятельность, связанную с предоставлением займов. В литературе даже высказывается опасение, что если законодатель продолжит политику сближения двух разных видов договоров (договора займа и кредитного договора), то в ближайшем будущем необходимость в последних просто отпадет, так как кредитные договоры впитают в себя все существенные признаки договоров займа.
Отпадет ли надобность в кредитном договоре - это вопрос из области конспирологии. А вот сближение договора займа с участием заимодавца - юридического лица и кредитного договора имеет и позитивные моменты, поскольку означает расширение правовых возможностей для юридических лиц - заимодавцев и повышение правовых гарантий заемщика-гражданина как более слабой стороны в заемных отношениях, предоставление ему дополнительных инструментов для защиты своих прав. Реальность договора займа (с простой структурой распределения прав и обязанностей) не дает сторонам тех правовых гарантий, которые характерны для консенсуального договора, например права на односторонний отказ от предоставления или получения предмета займа.
Передача бездокументарных ценных бумаг порождает еще большее количество вопросов, поскольку по своей правовой природе они представляют собой права требования, а предметом договора займа традиционно являются деньги и определенные родовыми признаками вещи. Бездокументарные ценные бумаги по своей правовой природе вещами не являются и не вписываются в традиционный предмет договора займа. Классические подходы к предмету договора займа дают основания некоторым авторам утверждать, что договор займа неуместен в обороте ценных бумаг.
Отмеченное свидетельствует, что столь сложный предмет договора займа, как ценные бумаги, требует пристального научного внимания, а со стороны законодателя - более детальной правовой регламентации.
Еще одним видом договора займа является кредитный договор.
В теории права существовало две основные позиции в отношении рассматриваемого договорного отношения.
В рамках первого подхода договор займа рассматривался как самостоятельный вид договора, не имеющий ничего общего с договором кредита, что было обусловлено различием в основном признаке данных конструкций - если договор займа был обязательным, реальным и односторонним, то договор кредита не имел ничего общего с договором займа. В частности, ряд положений Закона о несостоятельности (банкротстве) являются проблемными.
-ограничена возможность оспаривания сделок, связанных с погашением банковских кредитов.
-существует положение о повышенной доле средств, передаваемых кредиторам по делам о несостоятельности, если предмет залога продается.
-кредиторам по банкротству законодателем предоставлено право подавать заявления о
Конкурсные кредиторы имеют право обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом без предварительного "вынесения решения" по их требованию.
Более того, нормами 90-й статьи Основа законодательства о нотариате устанавливает правило о том, что в условия таких договоров может быть включена оговорка о возможности взыскания долга по исполнительному листу нотариуса. К другим видам договоров займа это правило не применялось.
Помимо уже рассмотренных видов договоров займа, законодатель обращается к договору товарного займа (ст. 822 ГК РФ). Данный договор отличается от договоров займа и кредита тем, что заем может быть предоставлен только под залог объектов с определенными общими характеристиками. В остальном к этому договору применяются правила статей 819-821 ГК РФ, если иное не предусмотрено условиями договора товарного займа или не вытекает из характера возникающих обязательств.
Таким образом, помимо общих признаков, законодатель выделяет несколько видов договоров займа, на которые распространяются общие правила о договорах займа. Особенности этих договоров недостаточны для признания их самостоятельными договорными конструкциями (sui generis) и требуют рассмотрения и специального регулирования.