Обычай как форма права в англосаксонской и романо- германской правовых семьях: сравнительно-правовое исследование

Введение
Актуальность заключается в рассмотрении двух аспектов: общетеоретического (который связан с общей теорией права и обычая) и специального (который связан с особенностями обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях, его характерными чертами, развитием, распространением и значением в современном праве).
Интерес вызывает также растущая роль обычая как формы права во внутреннем и международном правовом регулировании. Обычай имеет богатую историю происхождения, развития и применения. Эта форма права очень динамична, она способна регулировать быстро меняющиеся правоотношения. Обычай уважается и поддерживается населением определенного региона или штата, которое определяет его авторитет и способствует активному повторному использованию.
Обычай как форма англосаксонского права отличается от обычая как формы романо-германского права. Обычай в смешанных правовых системах и в правовых системах бывших колоний европейских государств также имеет определенные особенности. Большой интерес представляет вопрос о применении обычая как формы англосаксонского или романо-германского права и его взаимодействии с формами внутреннего права в этих правовых системах.
Объект - понятие обычая как формы права.
Предмет – общетеоретические представления об обычае как форме англосаксонского и романо-германского права.
Цель - раскрытие понятия и сущности обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых доктринах, а также выявление на основании компаративного анализа особенностей обычая как формы права в англосаксонской и романо-германской правовых семьях
Задачи:
 Изучить теорию обычая в англосаксонской правовой доктрине;
 Рассмотреть обычай в правовой системе Англии;
 Рассмотреть обычай в правовой системе США;
 Изучить теорию обычая в романо-германской правовой доктрине;
 Рассмотреть обычай в правовых системах романской подгруппы романо-германской правовой семьи;
 Рассмотреть обычай в правовых системах германской подгруппы романо-германской правовой семьи.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания (анализа, синтеза, классификации) и частнонаучные методы познания (формально-логический, формально- юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой).
Степень разработанности. Проблематика обычая как формы права разрабатывается отечественными и зарубежными авторами достаточно давно, в равной мере теоретиками и учёными, которые занимаются изучением определённой отрасли права. Представители российской юридической науки проявляют интерес к данной теме со второй половины XIX в. Исследовали не только общетеоретические аспекты обычая ка формы права, но и непосредственно обычаи российского права: И.А. Ильин, А.И. Каминка, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершневич и др. В советский период данную тему изучали6 С.С. Алексеев, А.Я. Вышинский, С.А. Голунский и др. Представители подходов к правопониманию также исследовали обычай: Г. Гуго, Г.Ф. Пухта, Ф. Савиньи. Представители психологической теории: Г.Д. Гурвич, Л.И. Петражицкий, А. Росс. С точки зрения интегративной концепции правопонимания обычай рассматривают: Г.А. Борисов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова, Н.В. Лисицын, В.Н. Корнев.
Структура работы соответствует целям и задачам исследования. Работа состоит из введения, первой главы (содержащей три параграфа), второй главы (включающей в себя три параграфа), заключения и библиографического списка из 17 наименований.
 
Глава 1 Обычай как форма англосаксонского права на примере Англии и США
1.1 Теория обычая в англосаксонской правовой доктрине
Изучение обычая как формы англосаксонского права должно начинаться с изучения понимания обычая в англосаксонской правовой доктрине. Действительно, социологическая юриспруденция, доминирующая в семье англосаксонского права, предлагает иной взгляд на право, чем в юридическом позитивизме, и, следовательно, на концепцию источников и форм права и, соответственно, обычай как форму права.
Представители англо-саксонской теории права согласны с тем, что обычай исторически является первой формой права. Они также подчеркивают, что обычай как форма права сложился благодаря его постоянной адаптации к потребностям общества, что определило его характерные черты, в том числе, в частности, авторитет обычая, обеспечивающий его соблюдение субъектами права.
Признавая важность обычаев как правового регулятора общественных отношений, Уильям Блэкстон утверждал, что общее право Англии - это «общие и вечные обычаи, которые время от времени объявляются таковыми в судебных решениях». Эта точка зрения стала общепринятой в англосаксонской правовой доктрине, в частности, ее разделяет известный британский исследователь Роберт Кросс, который пишет, что обычаи и обычаи являются неотъемлемыми элементами общего права, которые дополняются общими принципами. гражданской юстиции и социальной целесообразности, а также парламентскими актами. Британцы использовали эти обычаи и обычаи с незапамятных времен.
Таким образом, согласно Блэкстону, форма английского права - это не приговор, а обычай, на котором он основан. Судья должен определить и правильно сформулировать обычай. Это положение легло в основу декларативной теории, согласно которой судьи только открывают правовые нормы, но не создают их.
Рассуждая о сущности обычая как формы англосаксонского права, известный английский юрист Генри Мейн в своем масштабном труде «Древнее право: его связь с древней историей общества и отношение к новейшим идеям» утверждает, что пример Англии ясно показывает, как при использовании механизма, который теоретически считается неспособным изменить закон, сам закон изменяется и развивается.
Обычай воспринимается представителями англосаксонской правовой доктрины как воля народа. Его важность и значение для правовой системы конкретного государства никоим образом не оспаривается. Западная цивилизация имеет достаточное количество примеров, когда нормативные правовые акты, например, в связи с чрезвычайной ситуацией, были лишены государственной поддержки, и им никто не следовал.
По мнению ряда представителей англосаксонской правовой доктрины, обычай как форма англосаксонского права имеет следующие особенности:
 соблюдение обычаев обусловлено личным убеждением людей в необходимости их соблюдения, а не угрозой наказания;
 простая идентификация таможен (достаточно убедиться, используются ли они в практике государственных органов и должностных лиц);
 публичность применения таможенных правил (поскольку деятельность государственных органов и должностных лиц осуществляется публично);
 невозможность искажения сущности норм обычая как формы права;
 отсутствие «навязывания» обычая как формы закона народу со стороны властей и т.д.
Тем не менее большинство ученых говорят только о трех характерных чертах обычая как формы права в англосаксонской правовой семье. Эти функции включают:
 ограничено определенной сферой деятельности или территорией;
 признание большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности или большинством населения территории, на которой она действует, в качестве правовой формы;
 применение в области публичного права.
В англосаксонском праве обычаи регулируют наиболее важные государственно-правовые институты, в том числе: институт премьер-министра в Великобритании, правительственные институты и политические партии в Великобритании и США и т.д. Многие правила и принципы для функционирования этих институтов также применяются обычные правила, например, правила правительства и парламента, правила обсуждения, подсчета голосов и принятия решений в парламенте, правила взаимодействия штатов с федеральным центром и т.д.
Проблема понимания обычая в рамках англосаксонской доктрины - это соотношение между обычным и обычным правом. Обычное право понимается в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле обычное право - это совокупность обычаев. Обычное право в узком смысле - это древний архаичный закон, который применяется в слаборазвитых обществах и является там почти единственным социальным регулятором. Так, в самом понятии обычного права представители англосаксонской правовой доктрины иногда ставят оценку этому явлению.
Следует помнить, что понимание обычного права в узком смысле появляется, когда британские колонизаторы знакомятся с традиционными обществами Азии, Африки и Ближнего Востока. Образ жизни, столь