Традиции и новаторство в праве

Введение

Правовой традиционализм и правовое новаторство – два необходимых элемента права, позволяющие совмещать его необходимую стабильность и развитие. Ни один из этих элементов не должен полностью вытеснить другой. Правовое новаторство не должно разрушать сложившиеся механизмы правового регулирования.
Правовой традиционализм не должен мешать решению правовыми средствами актуальных проблем. Поэтому ключевым является применение инструментов, обеспечивающих компромисс между ними. В качестве таких инструментов рассматриваются прежде всего правовой эксперимент и правовое сегментирование. В некоторых случаях таковым может быть предварительный конституционный контроль.

1. Понятия традиции и новаторства в праве

Как верно отмечается в правовой литературе, «традиции и инновации есть две парные категории, два взаимодействующих и взаимодополняющих механизма самоорганизации правовой системы», «в любой правовой системе необходимо наличие, как традиции, так и инновации» .
Е.Ю. Курышев, являющийся на сегодняшний день крупнейшим в стране исследователем природы и категории правовых инноваций, предлагает понимать под правовой инновацией «внедрённое в правовую систему новшество, качественно улучшающее её элементы с целью гармонизации действующего права». С этим понятием правовой инновации в целом можно согласиться. Однако возможен и несколько иной подход. Во-первых, относительно целей: гармонизация действующего права (как и любое воздействие на действующее право), это скорее внешнее выражение инновации. Целью же, как и у правового регулирования в целом, все-таки является определенное воздействие на общественные отношения, которое, по мнению создателей правовой инновации невозможно без нее.
Во-вторых, есть некоторые сомнения в том, что инновация обязательно направлена на гармонизацию действующего права. Его гармония, возможно, прекрасна сама по себе, но инновация может оказаться индифферентна к ней, и более того – вынуждено внести в право определенную контролируемую и управляемую дисгармонию для более значимых прикладных целей (например, ускорения социально-экономического развития).
Так, чуть забегая вперед, правовой эксперимент или экспериментальный правовой режим всегда вносят определенную дисгармонию в правовое регулирование: ведь все было единообразно и упорядоченно, и вдруг на определенной территории или в иной выделенной «песочнице» в течение некоторого времени действуют иные правила, отличающиеся от общих. Пример показателен, поскольку правовая инновация, конечно, отнюдь не всегда правовой эксперимент или экспериментальный правовой режим, но правовой эксперимент или экспериментальный правовой режим – всегда правовая инновация.
Наконец, любое ли новшество, качественно улучшающее элементы правовой системы, является инновацией. С одной стороны, можно исходить и из этого – это вопрос терминов. Но все-таки предложил бы развести понятия «правовая новелла» и «правовая инновация», соотнося их как общее и частное, и под правовой новеллой понимать любое качественное изменение элементов правовой системы, а под правовой инновацией – такое, которое выбивается из привычного на момент его предложения к обсуждению понимания возможного и допустимого в правовой системе (как в целом, так и в конкретной отрасли, конкретном институте). То есть правовая новелла может возникать и развиваться, абсолютно естественным образом вырастая из существующей правовой системы, а правовая инновация – это нечто такое, на что первой реакцией существенной части профессионального сообщества будет что-то типа: «а разве так вообще можно? разве такое регулирование допустимо?», а дальше уже происходит спор инициаторов инновации и ее противников, результатом которого будет либо нормативное закрепление содержания инновации, либо отказ от идеи в пользу существующего или менее оригинального нового регулирования .



 
2. Традиции в истории правовой мысли

Понятие традиции и вопросы преемственности в праве обсуждаются в нашей литературе достаточно активно и с различных позиций. В числе актуальных – и проблемы методологии их исследования, в частности подходы к определению соотношения традиции и преемственности в праве. В различных течениях современной философской мысли традицией именуется как механизм воспроизводства социальных институтов и норм, так и сами нормы и установления. В категориальном плане для целей разработки строгого определения понятия «традиция» эти концептуализации важно развести и анализировать отдельно. В нашем же случае для разработки методологического подхода к исследованию конкретной традиции их допустимо соотнести через категории формы и содержания и различать содержание традиции и форму ее передачи. Такое различение позволяет представить традицию как два соотносимых процесса: трансляции – передачи содержания (идей, ценностей, норм поведения, образцов деятельности и т.д.).
в историческом процессе – и реализации – воспроизводства этого содержания в тех или иных практиках конкретного общества. Для обоснования дальнейших утверждений в части соотношения традиции, преемственности и заимствований в праве методологически оправдано воспользоваться категориальной оппозицией «искусственное – естественное». Сегодня категории «естественное» и «искусственное» востребованы, пожалуй, только в философско-методологических исследованиях .
В юридической литературе целевого анализа методологического потенциала данных категорий обнаружить не удается, а соответствующие понятия используются, как правило, сообразно смысловым контекстам. Между тем категории искусственного и естественного и как понятия, и как смысловая оппозиция открывают дополнительные исследовательские перспективы, способные расширить привычные рамки юридического понимания. Большинство современных трактовок искусственного и естественного можно представить в рамках двух основных подходов.
Первый строится на полагании «физического» существования естественных и искусственных объектов как фрагментов действительности, обладающих определенными свойствами в силу своей природы. Естественное здесь представлено объектами, которые возникали, существовали и исчезали независимо от нашего сознания и, соответственно, могли описываться только в языке естественных наук. После распространения такого понимания на человека и общество естественное предстало в основном как «нерефлектируемое» массовое поведение, «инстинктивные», «спонтанные» и т.п. действия или процессы. Искусственное, возникая, существуя и прекращаясь в зависимости от сознания, ограничивалось преимущественно рамками волевого поведения, мышления и деятельности, т. е., условно говоря, «человеческим фактором».
Второй подход к различению искусственного и естественного сформировался в условиях утверждения альтернативной естествознанию герменевтико-диалектической методологической традиции и неклассической научной рациональности. В соответствии с данным подходом искусственное и естественное понимаются не «натурально», а как модусы существования «помысленных» объектов. Другими словами, естественное или искусственное здесь связано не с познанием «природы» исследуемого объекта, «а с различными способами его полагания, представления в мышлении и знаниях о нем».
Таким образом, признаваемое естественным в одном контексте может рассматриваться как искусственное в другом. Такой подход можно считать предпочтительным для юриспруденции, поскольку, сохраняя категориальную определенность, он позволяет избегать излишнего упрощения соотношений естественного и искусственного в праве.
Обсуждение традиции как процесса трансляции обычно связано с единицами культуры и социального опыта (идеи, ценности, нормы поведения, образцы деятельности и т.д.), последовательно и устойчиво передающимися от поколения к поколению в рамках тех или иных структур общества и в исторических масштабах его существования. Такое понимание вполне резонно. Более того, показано, что на определенных этапах эволюции общества именно традиции задавали структуру нормирования отношений.
Процесс реализации передающихся единиц культуры и опыта обеспечивает воспроизводство конкретных социальных институтов, практик, форм мышления и видов деятельности. Отдельное обсуждение процесса реализации связано с определением оснований следования транслируемому содержанию. Эта проблема решается через характеристику транслируемого содержания как единиц культуры и опыта, которые по своей природе обладают непосредственной содержательной достоверностью в сознании и непосредственной мотивировкой актов действия, поведения.
Сказанное позволяет утверждать, что традиции живут в обществе «нерефлексивно», а, следовательно, как историческая трансляция их содержания, так и его социальная организация не осуществляются посредством специальной целевой деятельности, т.е. должны рассматриваться как естественные. Иначе говоря, имеются достаточные основания рассматривать традицию как естественную форму процесса преемственности в эволюции общества.
Известно, что в зависимости от своего содержания различные традиции могут жить в рамках отдельной социальной группы, социального слоя или всего общества. Понятно, что рассматривать право как традицию можно только в рамках общества. Поэтому для обозначения границ дальнейших рассуждений сформулируем некоторые предварительные замечания. Прежде всего напомним, что традиция в данном случае рассматривается как естественный, не обеспечиваемый специальной целевой деятельностью и в этом смысле нерефлектируемый процесс исторической преемственности.

 
3. Новаторство и перспективы развития юридических наук в XXI веке.

Общеизвестно, что право – важный фактор социально-экономического развития. Качество правовой системы и правового регулирования в конкретных сферах способствует привлечению финансового и интеллектуального капиталов, стимулирует деловую и творческую активность. При этом конкуренция правовых систем также является, пожалуй, общепризнанным явлением. И в этой конкуренции могут быть хороши правовые решения, далекие от банальных.
Постоянное развитие человечества вызывают появление новых явлений: новые технологии в собственном смысле слова, включая новые информационно-коммуникационные технологии, новые финансовые инструменты, новые формы взаимоотношений между контрагентами по поставкам товаров, выполнению работ, оказанию услуг. При этом все новое, хотя в основном (но не исключительно) является благом, тем не менее, связано с рисками. Поэтому диалектика развития общественных отношений состоит в том, что почти все возникшее новое – если в процессе использования этого нового человечеством возникают риски – раньше или позже становится предметом правового регулирования. А новизна регулируемого явления, по крайней мере, в ряде случаев предполагает и новизну предполагаемых приемов и способов регулирования .
Соответственно, вообще без правового новаторства вряд ли получится обойтись. При этом ценность правового традиционализма как сдерживающего фактора для таких инновационных изменений, которые могут оказаться вредными и для правовой системы, и для общественных отношений, тоже не должна отрицаться. Соответственно, возникает вопрос о поиске компромисса между традиционализмом и новаторством.
Прежде всего, необходимо достаточно осторожно относиться к самому по себе предложению правовых инноваций в указанном в настоящей статье смысле. Иными словами, если для решения практической задачи можно обойтись без того, что вызывает сомнение в возможности и допустимости такого регулирования, то предпочтительнее все-таки избежать внесения «инновации ради инновации». В частности, если возникает новое явление, нуждающееся в правовом регулировании, совершенно не обязательно это явление предполагает задействование правовой инновации: вполне возможно, существующих правовых средств окажется достаточно для его регулирования без потери эффективности либо достаточно будет достаточно простой правовой новеллы, вытекающей из действующего регулирования и не претендующей на новаторство.
Если же возникает понимание, что без инновационного изменения в праве не обойтись, нужно стремиться привнести инновацию в таком виде, чтобы она хотя бы максимально вписана в существующие элементы правовой системы, насколько это возможно. Например, разрабатывать не принципиально новый закон, а задуматься об изменениях в действующий; не конструировать совсем новый правовой институт, а задуматься о том, как включить инновацию в существующий институт, может быть, несколько переформатировав его; использовать привычные правовые термины, а не изобретать новые; и тому подобное .
К этому стимулирует, в частности, то обстоятельство, что Конституционный Суд Российской Федерации в постановлениях от 23 апреля 2004 года № 9-П и от 18 июля 2008 года № 10-П фактически выявил в качестве конституционного принципа принцип системности законодательства. В частности, в последнем, негативно оценивая оспариваемую норму, он отметил, что «конституционные принципы правового государства требуют от федерального законодателя при выборе средств и способов правового воздействия … основываться на сложившейся в Российской Федерации отраслевой системе правового регулирования и общих принципах соответствующих отраслей права – публичного или частного». Это, кстати, перекликается с ранее выраженными в литературе идеями о требовании единства законодательства или целостности и четкой структуры законодательства.
Нужно учитывать, что упрек в том, чтобы предложение об изменении правового регулирования «не согласуется с системой действующего правового регулирования» – достаточно убийственный для того, чтобы заблокировать правовую инновации. Если последнее слово всегда будет за лицом, ревностно охраняющего правовую систему на основе традиций, то даже важные и полезные инновации не будут интегрированы в право. Но с другой стороны, если решение будет в руках человека, полностью игнорирующего правовые традиции и радующегося каждой инновации, не вдумываясь в то влияние, которое оно может оказать на правовую систему, велик риск разрушительного воздействия на нее. Поэтому для установления компромисса между традициями и инновациями в праве важно, чтобы при принятии нормотворческих решений равный вес имели два лица: условно «оголтелый инноватор» и «ревностный консерватор». При перевесе первого в законодательстве может начаться подлинная вакханалия, при перевесе второго утверждение о недопустимости предлагаемого регулирования в правовой системе страны станет для проекта правового акта приговором, не подлежащим обжалованию. При этом, чтобы принять окончательное решение, важно, чтобы «оголтелый инноватор» и «ревностный консерватор» имели равный доступ к третьему, ключевому лицу в правотворческом процессе – условно, «разумному балансировщику». Именно он, с учетом их доводов, и должен принимать окончательное решение о судьбе правовой инновации .

 
Заключение

Традиция – это не только ограничивающий, но и «катализирующий» момент процессов социокультурного обновления. Содержание традиций выражается в том, что при выборе настоящего и будущего мы всегда вольно или невольно выбираем свое прошлое.
Говоря о правовых традициях, необходимо учитывать следующее: 1) они имеют точку отсчета (начала) – заключительный этап становления правовой инновации, выраженное в диффузии (распространении); 2) переходят в конкретном историческом этапе внедренной инновации в правосознание наибольшего количества субъектов правовой системы; 3) в традиции выражается предшествующий, причем не всегда успешный правовой опыт; 4) традиционным становится не все в правовой системе, а лишь самое «живучее», стойкое; 5) в основе традиции лежит адаптация общественных групп к существующей правовой культуре; 6) для традиции характерно поддержание структурной устойчивости правовой системы.